促进民主和公平的国际秩序独立专家阿尔弗雷德-莫里斯•德•萨亚斯（Alfred-Maurice de Zayas）在联合国大会第七十届会议上的发言

纽约，2015年10月26日
尊敬的主席，
尊敬的代表，
女士们，先生们，

《联合国宪章》展望了一种民主和公平的国际秩序，这种秩序需要国际团结来为所有人实现可持续发展和人权。正如我2015年提交至人权理事会和联合国大会的报告中所反映的，目前落实的国际投资体制经常阻碍发展并阻止各国实现他们的人权条约义务。这一情况必须终止。

引起不符合人权规范的重大问题的基本困难包括拟定、协商、通过和落实自由贸易和投资协议的程序性和实质性影响。我提交至人权理事会的报告重点关于双边投资条约和多边贸易协议对国际秩序的影响。我今天向各位提交的报告调查了伴随大部分此类协议的投资者与国家间争端解决机制（ISDS）带来的负面影响。其显示，在这种不平衡的争端解决形式下，政府发起的必要财政、预算、劳动、健康、社会和环境政策经常导致代价过于昂贵的投资者诉讼，仅有投资者可以起诉政府，反之却不行。

缺乏透明度或问责制的私人化争端解决制度并没有存在的理由，其通常导致异常的仲裁裁决。事实上，该系统导致了不一致、不可预测且任意的裁决，全球法庭应该因为明显无正当理由以及违反国家和国际公共秩序而拒绝执行。

投资者与国家间争端解决机制并无必要。投资者可以在接受《公民权利和政治权利国际公约》第14条约束的国家法院中上诉，往往有多次上诉审理机会。投资者也可以依靠外交保护和国家间的争端解决程序。

在我的报告中，我引用了建立一个国际投资法庭的替代计划。然而，这份计划也有一些根本上的缺陷，只有在保障人权的首要位置、保障国家的监管空间的情况下，才能加以考虑，例如，通过在法庭的管辖范围内增加健康和环境保护。

我的报告提供了一项关于投资者与国家间争端解决机制以及与《联合国宪章》和联合国人权条约的宗旨和原则不相适应等法律问题的分析。报告也提及无数案件中投资者与国家间争端解决仲裁机制因为国家通过数项法规而对其进行处罚，这些法规旨在保护粮食安全、获得一般和基本药物以及根据《世界卫生组织烟草控制框架公约》要求减少吸烟或提高最低工资等。一部分原因在于，专业的企业部门仲裁者毫无节制地扩大对于如“投资”、“非直接土地征用”和“公平而公正的待遇”等词语的解读，远远超出了它们的法律意义以及《维也纳条约法公约》第31条衍伸的规定。当前正在进行的Philip Morris公司起诉阿根廷案和Philip Morris公司起诉乌拉圭案仲裁导致了不带偏见的观察者陷入了道德混乱。

在过去的25年里，投资者与国家间争端解决机制已经破坏了联合国、国家主权、民主和法治的基础原则。其远未为人权和发展做出贡献，而是造成国家间和国家内更加不平等。投资者与国家间争端解决机制是无法改革的。必须将其废除。

今天，我呼吁联合国大会召开一次世界会议，旨在逐步废除现有的投资者与国家间争端解决机制并防止通过任何投资者与国家间争端解决机制的新协议。会议可在联合国贸易和发展组织主持下召开，其对投资协议的扩散以及对许多发展中国家造成的损害负有一定责任，这些发展中国家由于依赖贸发会议的建议遵守协议而损害到了自己，它们无法预期其中的风险，尤其是已成为特洛伊木马的投资者与国家间争端解决机制已大幅减少了它们的监管空间。

主席先生，

理解两大利害攸关的基本本体论对不带偏见的观察者而言都不是问题。第一项本体论关于国家，旨在用立法实现其管辖范围内所有人的福祉。一些人将这项本体论视为一项社会契约。第二项本体论关于投资、商业、企业、银行业和其他自由经济活动。从本质上而言，这些活动中蕴含风险，期待从中盈利是合理的。但是否能保证投机的投资者或没有足够的股本就放贷的银行能够始终保持盈利？当然不能。也不应如此。投资者有盈有亏，这是正常且可以预见的。投资者或投机者要求保障盈利，创造独立且受操控的法外争端解决系统才是不正常的。总之，投资者可购买风险保险，这也应被视作商业开支的一部分。

过去的25年里有无数投资者滥用权利1的案例以及不合情理的投资者与国家间争端解决仲裁机制裁决2，这不仅导致侵犯人权，也带来了“寒蝉效应”，使各国害怕在投资者与国家间争端解决法庭面前受到起诉，阻碍了各国通过关于废物处理或烟草控制的必要法规。法律的一般原则包括禁止违反善良风俗（contra bonos mores）的合同或条约，国家和国际法院必须利用禁止滥用权利的规定来挑战投资者与国家间争端解决机制伴随而来的重大侵犯行为。

随着国际社会为实现符合联合国宗旨和原则的民主和公平的国际秩序而继续努力，它面对着许多阻碍，其中包括贪婪的全球化、发达国家和发展中国家之间逐渐增加的不平等、超级富豪和赤贫穷人之间逐渐扩大的鸿沟、控制国家资源的竞赛、经济新殖民主义和剥削、金融市场失去管制，以及最近由投资者和跨国公司对国家监管空间的攻击。一个和平、公正、稳定和可持续的国际秩序仅可通过主权国家实现，而无法通过以短期利益作为驱动力的私营部门保证。

主席先生，

联合国大会刚刚庆祝《宪章》生效七十周年纪念。在过去的70年里，联合国大会主持了一场盛大的“法规交响乐”，不仅在世界舞台上上演了《世界人权宣言》，还包括具有法律约束力的文书，其中包括十项核心人权公约和无数宣言和决议，如《发展权利宣言》、《建立新的国际经济秩序宣言》、《土著人民权利宣言》以及17项2030年的可持续发展目标等。此外，联合国已经建立了执行机制，包括人权事务委员会和经济、社会和文化权利委员会等条约机构，它们凭借通过关于这些公约具体条款的一般性意见而推进标准设置的工作。人权理事会通过其特别程序参与监督活动和实地访问。各国也已接受和积极与普遍定期审议合作，证明了法律确念：人权包含着必须实现的国际义务。

矛盾的是，各国也签订了阻碍其遵守人权条约义务的双边和多边自由贸易和投资条约，进而导致对公民、文化、经济、政治及社会权利的侵犯。也许他们追随着极具诱惑的发展承诺和就业机会，却一次又一次地失望而归。他们太晚才意识到，投资者和企业强烈地反对人权机构进行审查，并通常拒绝具有法律约束力的义务。面对这样两难的困境，一种解决方法是快速通过和批准一项关于企业社会责任的条约。这是我为什么促请各国有意义地参与人权理事会关于跨国企业和人权问题的政府间工作组的当前协商，工作组于今年七月举行了第一次会议。约翰·鲁格（John Ruggie）的《工商业与人权指导原则》很好，但这些仅仅构成软法。而在过去，投资者和企业的自我管理惨遭失败4。

恰恰由于各国受到《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会及文化权利国际公约》条约义务的约束，它们必须确保在其领土或域外运作的非国家行为者不侵犯人权，并确保他们在东道国宪法框架下工作，而不会向政府施加压力要求削弱劳动法规，或在其要求未得到满足的情况下以减少投资相威胁。

矛盾的是，虽然各国应该遵守《公民权利和政治权利国际公约》第25条的公共参与条款，但其秘密对国际投资条约进行协商，并将包括工会、消费者联盟、保健专业人员和环境保护团体等关键利益攸关方排除在外。有时，秘密条约可以通过议会加速制定，进而避免公共参与。这导致这些协议不合民主，我认为甚至可以说是极权。

尽管尤其是联合国贸发会议本身在其《2015年贸易和发展报告》和《2015年世界投资报告》中做了良好的诊断，包括约瑟夫·斯蒂格利茨（Joseph Stiglitz）、杰弗里·萨克斯（Jeffrey Sachs）、张夏准（Ha-Joon Chang）和保罗·克鲁格曼（Paul Krugman）等专家也做了具有洞察力的分析，但跨国企业的压力继续促使各国政府颁布带有投资者与国家间争端解决条款的新协议，这将使问题恶化，最终导致系统崩溃，甚至是由显著的经济差异带来的危机情况，在这样的经济差异下，地方、区域或国际和平与安全岌岌可危。

主席先生，

联合国所有成员国都受到《联合国宪章》的约束，这部文件堪比世界宪章。根据第103条规定：“联合国会员国在本宪章下之义务与其依任何其他国际协定所负之义务有冲突时，其在本宪章下之义务应居优先。” 这意味着包含与《联合国宪章》字面含义和精神相互冲突的条款的双边和多边自由贸易和投资协议必须进行修订或终止。应该根据不可分割原则5废除不相适应的条款，而无需推翻整个国际投资制度。

根据《宪章》第96条，联合国大会可以就任何法律问题向该组织的最高司法机构——国际法院请求咨询意见。的确，有必要永久地设定人权条约优先于其他协议的地位，以及《联合国宪章》6，包括其关于主权、自决权、人权和发展的条款高于所有相互冲突的条约的首要位置，其中包括自由贸易和投资协议。

今天，我促请联合国大会就以下法律问题请求咨询意见：

•  《联合国宪章》高于其他所有条约的优先性的法律后果，尤其关于国际投资协议以及投资者与国家间争端解决裁决。
•  国际人权制度的优先性，包括《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会及文化权利国际公约》以及粮农组织、国际劳工组织、儿基会和世卫组织公约优于贸易和投资协议之下存在冲突的义务。
•  向非国家行为者落实落实国际习惯法规范，尤其是尊重各国主权和独立以及禁止介入本质上属于各国国内管辖的事务。
•  原籍国或东道国对于在其领土上注册或运作的跨国企业所开展活动的责任。
•  国家主权范围和每一个国家的立法和监管人民福祉的本体论义务，尤其是各国按照国际人权条约义务，主导其财务、预算、社会、劳动、健康、教育或环境政策，不得出现人权保护的倒退，也不得允许外部行动者介入。
•  在包含违反善良风俗 或侵犯绝对法条款的投资协议上应用《维也纳条约法公约》第53条。
•  缺乏透明度或问责制也不得上诉的私人化司法系统的法律地位，尤其是依据《公民权利和政治权利国际公约》第14（1）条。投资者与国家间争端解决法庭与法治原则的相容性。投资者与国家间争端解决仲裁者将国际人权条约考虑在内的义务。
•  投资者与国家间争端解决裁决的合法性、可上诉性的必要性以及自始（ex tunc）无效性的结果。
•  国家主权高于仲裁法庭的优先性以及主权国家拒绝执行包含侵犯人权的仲裁裁决的权利。
•  第三国拒绝执行违反善良风俗的仲裁裁决的权利，即便有纽约《承认及执行外国仲裁裁决公约》的存在。
•  各国修订或终止已经或可能导致侵犯人权的国际投资协议的义务。
•  依照《维也纳条约法公约》修订或终止双边和多边自由贸易和投资协议的模式。
•  国家法庭的责任，包括调查与投资者与国家间争端解决运作有关的腐败和勾结，以及对那些就国家监管能力提出繁琐细碎的诉讼的投资者征收惩罚性赔偿费用。

主席先生，

最后，我希望促请大会切勿低估自由贸易和投资协议对人权、发展和民主治理带来的负面影响，而是系统地监督这些侵犯行为，并确保人权应始终高于商业法。关于国际投资制度中人权主流化和废除投资者与国家间争端解决机制的世界大会必不可少，能够让贸易和投资为人权努力，而不是反对人权。一项具有约束力的工商业与人权条约已经让人们等待了太久。

最后，我希望重申我对辛勤工作和能力优秀的人权高专办工作人员的感谢，并请求联合国大会向人权高专办分配更多资源。

谢谢。

注解：

1. 亚历山大·基斯（Alexandre Kiss），《滥用权利》《马克斯·普朗克国际公法百科全书》，第一卷，第20-26页。M.拜尔斯（M. Byers），《滥用权利：新时代的旧原则》，麦吉尔法律杂志第47期，第389-431页。参见特雷尔冶炼厂仲裁案中的滥用权利部分，以及《联合国海洋法公约》第300条，“缔约国应诚意履行义务……以不致构成滥用权利的方式”。V.保罗（V. Paul），《国际法中的滥用权利和善意》，奥地利公共权利及人权杂志，第28（1977）卷，第107-130页，B.O.Iluyomade，《国际法中滥用权利申诉的范围和内容》，哈佛国际法杂志，第16（1975）卷，第47-92页。
2. 皮亚·埃伯哈特（Pia Eberhardt）、塞西莉亚·奥利韦（Cecilia Olivet），《获益于不公》，欧洲观察公司，跨国研究所，布鲁塞尔，2012，《获益于危机》，布鲁塞尔，2014.  
3. 赫尔施·劳特派特（Hersch Lauterpacht）递交给国际法委员会的《有关条约法的首份报告》（1953）中提到，“国际道德的规则如此有力”，能够构成使条约失效的国际公共政策原则。国际法委员会年鉴，第二卷，第二章，第154-156页，第4段。迈克尔·阿库斯特（Michael Akehurst）认为道德支持着成规和惯例获取强制特性的过程，同见其《注：国际法渊源的层级》（1957），第47章，第273，283页。记录摘要， A/CN.4/SR.683，条约法，1963http://legal.un.org/ilc/documentation/english/a_cn4_sr683.pdf，第45段。阿尔弗雷德·费德罗斯（Alfred Verdross）强调“整个国际社会的更高利益”能够使违反一般国际法中强制性规范的“不道德条约”失效。费德罗斯，《人权组织宪法》（施普林格出版集团，维也纳，1926），第21页，以及下列。费德罗斯，《任意法和强制法》，二十世纪国际法，第222-23页。赫尔曼·莫斯勒（Hermann Mosler），《作为法律社区的国际社会》，1980，第142页，R.Y.詹宁斯（RY Jennings），《国际法中的无效和有效》，收录于D·鲍威特（D Bowett）（编撰），剑桥国际法论文集（伦敦，1965）第64，74页。G.赫尔南德斯，《不情愿的监护人：国际法院和“国际社会”概念》，第83卷，第13-60页。
4. http://business-humanrights.org/en/binding-treaty/first-session-of-the-intergovernmental-working-group
5. 见国际法委员会记录摘要http://legal.un.org/ilc/documentation/english/a_cn4_sr683.pdf 以及：人权事务委员会第24号一般性意见。罗斯林·莫洛尼（Roslyn Moloney），《人权条约中不相容的保留：可分割性》，收录于墨尔本国际法杂志，第5卷（2004）。
6. 罗伯特·科尔布（Robert Kolb）《国际法学院演讲集》第367页，海牙国际法学院，2013年夏，《联合国宪章第103条》；Rain Liivoja，《联合国宪章最高条款的范围》，国际法和比较法季刊2008年http://journals.cambridge.org/action/displayAbstract?fromPage=online&aid=2052764Istrefi Kushtrim，《联合国宪章第103条在欧洲法院的应用》http://cadmus.eui.eu/handle/1814/28723。