促进民主和公平的国际秩序独立专家阿尔弗雷德-莫里斯•德•萨亚斯先生在人权理事会第三十届会议上的发言

日内瓦，2015年9月16日

主席先生，
尊敬的代表，
女士们，先生们，

依照人权理事会第18/6号、第21/9号、第25/15号和第27/9号决议，我在此前的报告中阐明了实现民主和公平的国际秩序面临的挑战，其中包括透明度和问责制的缺乏、本土和全球决策中民主参与的缺席、不对称的经济、金融和贸易惯例、军费开支以及对自决的否认。

在这份报告中，我考虑了投资者和跨国企业的某些活动对国际秩序施加的挑战，这些活动不仅干预了各国监管空间，更对主权国家和民族自决的核心要义构成了攻击，而这些正是联合国的基本原则。

我们必须正视矛盾、解决矛盾，鉴于各国批准了如《公民权利和政治权利国际公约》等直接适用的人权条约，并同意逐步落实经济及社会权利，然而他们也缔结了一些贸易和投资协议，它们阻碍、拖延甚至磨灭了人权条约义务实现的可能，因此违反了条约必须遵守原则。

《联合国宪章》第103条中包含了解决矛盾的方法，即规定宪章条款与其他任何条约有冲突时，以宪章条款为先。我们必须加强这一认识，国际法院的一项咨询意见也对其含义进行了详细阐释，即国际人权制度优先于其他协议，所有法院和仲裁法庭在对其他协议进行阐释时必须遵循人权条约带来的普遍适用的义务。国际法院的咨询意见应更明确地指出，条约必须遵守原则必须全面遵守人权条约，诚信原则要求各国和仲裁法庭在解释包括自由贸易和投资协议在内的其他条约时与人权义务保持一致。国际法院应当进一步阐明贸易和投资协议的哪些条款需被视作违反善良风俗（contra bonos mores），并因此根据《维也纳条约法公约》第53条将其视为无效，依照独立原则可予以撤销。意见应当重申这一原则，即本土和国际仲裁法庭必须确保不可使违反国际公共秩序、侵犯人权的判决和仲裁生效。正如联合国贸易和发展会议2014年和2015年的贸易和发展报告和世界投资报告中提出的，当前的报告审查了自由贸易和投资协议对人权产生的负面影响以及变革国际投资体制的迫切需要。

我递交给联合国大会的下一份报告涉及了投资者与国家间争端解决仲裁机制的影响。我参考了经济学家的建议，并关注了包括人权与跨国公司和其他工商企业问题工作组在内的其他特别程序任务负责人提交的报告。我十分认可2011年工商业与人权指导原则以及联合国“保护、尊重和补救”框架。我还参考了人权事务委员会和经济、社会和文化权利委员会等条约机构的有关一般性意见和结论性意见。

我在报告中提出一种明智的妥协，既能提升贸易和外国直接投资，同时也确保了对人权的保护，必须牢记两大本体论——其一，国家职能的本质是为公共利益制定法律，提升其管辖下人民的福祉。每个法治国家都必须肩负责任，不能通过外包或私营化本属于国家根本职能的活动，从而放弃人权义务。此外，在加入贸易投资协约前后，各国都应当开展对人权、健康和环境影响的评估。

贸易和投资活动从本质上来说都是有风险的，这是第二个本体论。正因为有风险，所以才有盈利的机会。当然，风险意味着投资者有赢有亏。企业不能要求政府保证盈利，也不能篡夺国家职能。私人风险保险也应合乎逻辑地被视作常规商业开支。

在极多数双边及多边投资协议下建立的投资者与国家间争端解决机制被证实成了特洛伊木马，转变为私营化的争端解决机制，这超出并违反了《公民权利和政治权利国际公约》第一款第14条，即所有法律诉讼均由独立仲裁法庭裁决，并遵循透明度和问责制原则。经验表明，为人所知的608份仲裁书中的大多数都凌驾于国家法律之上，阻碍了国家对财政预算政策、劳动、健康和环境法规的主权决定，对人权甚至第三方都产生了负面影响，其中就包括关于民主治理实践的“寒蝉效应”。

国际法院的咨询意见应当说明，投资者与国家间争端解决法庭并不是在单独的法律语境下运行的，而是受国际人权机制赋予的普遍适用义务约束，这种义务渗透于人类活动的方方面面，约束着国家与非国家行为者在内的所有行动者。人类对法治的构建持续了几个世纪。允许三个私人仲裁员忽视国际和国家法律以及国家最高法庭的判决就等同于逆法律而动，这是合法性和可预测性的退步，是任意仲裁造成的真空地带。

《联合国宪章》规定的国家主权平等的国际秩序致力于实现法治、透明度和问责制，不能因个人企图以缺乏民主合法性的投资者、投机者和跨国企业规定的国际秩序取而代之而对其造成损害。

在此情况下，我们必须援引《世界人权宣言》第28条，各国应当确保“一种社会和国际秩序，在这种秩序中，本宣言所载的权利和自由能获得充分实现”。《公民权利和政治权利国际公约》第2条和《经济、社会及文化权利国际公约》第2条均巩固了这一点。十项核心国际人权条约、联合国大会、联合国经济及社会理事会、人权理事会上通过的无数决议和宣言、国际劳工组织和世界卫生组织的相关公约、能够作出生效判决的地区人权法院体系的出现、1993年的《维也纳宣言和行动纲领》、千年发展目标——这些在几十年间的所有文书都证明习惯法上的国际人权法律已经出现，表明人权的首要地位得到了法律确信和国际共识。相应地，全球化和目标投资应当营造一种通过国家监管职能全面实现人权的环境。可惜，国际投资协议正在篡夺国家职能，如同贸易和投资权是唯一的权利一样。同样，各国不能以国际投资协议为借口推迟对人权条约义务的实现。

我们不允许全球化成为全球大赌场，让投资者操纵系统确保自己始终赢利。如果我们允许这个“勇敢新世界大酒店”诱使各国步入圈套，一旦进入便无法脱身，那么实现民主和公平的国际秩序是不可能的。外国直接投资这充满诱惑的召唤已被证实有欺骗性，因此政府必须摒弃天真的神话，并要求通过外国直接投资创造就业等经验证据，拒绝人权方面的“向下竞争”。

国际投资协议的修正和终止也许是一项复杂的任务，但是总比解决诸如武装冲突等事务容易得多。全球经济不得不调整节拍，再次在人格尊严问题上有所进步。

禁止暴利的奴隶贸易、废除奴隶制和殖民地自治化也是如此，它们都被其他经济模式取代。几个世纪以来，奴隶制确实是一种隐藏着合法性的经济模式；殖民政策也确实是一种国际秩序。今天这些行为被定为危害人类罪。几十年以来，投资者与国家间争端解决仲裁法庭确实扰乱了国际秩序，但无法僭越《联合国宪章》。投资者与国家间争端解决企图劫持宪政，导致人权退步，正如其他经济范式遭到摒弃一样，最终也被认为是一次失败的试验。如果不对双边投资条约和自由贸易协议进行修正和终止，将产生比清醒地接受修正的必要性更严重的后果。

我相信企业和投资者有充足的机会赚取合法利润，与国家建立真正的而非不对等的“合作关系”。经验法则应为：（1）将属于企业的归还企业——公平竞争的环境；（2）将根本上不可分割地属于国家的归还国家——主权与政策空间；（3）将属于议会的归还议会——让议员们不受不民主密谋和快速模式的影响考虑条约的方方面面；以及（4）将属于人民的归还人民：公共参与权、正当程序和民主。

主席先生，

《联合国宪章》生效七十年之后，如今根据《宪章》第103条重申联合国的宗旨和原则优先于其他条约，这一点是符合时宜的。我们应该铭记，唯有各国、国家人权机构、政府间组织和民间社会共同努力，才能逐步实现民主和公平的国际秩序，我提交了一份包括预防性和纠正性建议的初步行动计划。请允许我在此概述：

各国必须确保所有现有和将来的贸易和投资协议都能代表相关群体的民主意愿。对现有草案的谈判不能秘密进行或“草草了事”，相反，应该积极主动地进行咨询，在对人权、医疗和环境影响开展独立评估的基础上进行广泛公共参与。

各国应确保议会、国家人权机构和监管人员参与到贸易和投资协议的制定、谈判、通过和运用过程之中。

各国应确保所有贸易和投资协议都承认人权的首要地位，并明确在人权与其他条款发生冲突时，始终以人权义务为先。各国必须支持其普遍适用的义务，落实人权条约，遵守国际劳工组织、世界卫生组织和世界知识产权组织公约中的人权承诺。

各国必须确保国际投资协议不会对其发展所需的产业政策和宏观经济政策造成破坏，这是联合国“宪”法的基本目标之一，各国还要采取措施对不利于人权的现有双边投资条约和自由贸易协议进行修正。各国应当检测现有双边投资条约和自由贸易协议是否符合人权义务和各国宪法，并依照《维也纳条约法公约》对与人权义务产生冲突的协议进行修正或废止。

各国也应废止投资者与国家间争端解决机制。根据《公民权利和政治权利国际公约》第14条规定，投资争端应接受国家的司法管辖，或通过设有常任法官和上诉分庭的专门国际投资法院解决，法院必须在法治下透明化运作，服从以人权、公共利益和国家主权优先的法规，不准许单方面司法，从而使投资者和国家都有提起诉讼的依据。

各国应当监控所有在本土或境外经营的跨国企业对工商业与人权准则的遵守情况，并使准则在国内法律秩序下具有法律约束力。

各国应当否定投资者与国家争端解决机制的效力，否定投资争端国际中心作出的侵犯人权的裁决。这些机构应该坚定地与各国共同争取对双边和多边的投资条约作出修正或废止。

议会必须确保国际投资协议包含定期审议和修正协议的一般条款，以及终止、撤销或暂停使用的条款，不得含有不合理的“效力存续条款”。

议会必须确保投资条约和自由贸易协议对粮食安全、教育、医疗、公共卫生和社会经济政策起到促进作用，并确保它们不会干预国家关于国内预算和财政事务方面的权限。

议员应抵抗那些对增长发展持过度乐观态度的跨国企业具有诱惑力的游说。相反，他们应当要求企业给出独立的经济研究和人权影响评估。

我还想提出以下建议：

人权理事会应系统地使用普遍定期审议机制监控自由贸易和投资协议对人权产生的影响，并指导各国如何对协议进行修正以实现人权义务。此外，新的人权、民主及法治论坛也应召开会议讨论这些问题。

联合国贸易和发展会议应当召开会议，优化改革“路线图”，并探索如何最好地修改或终止自由贸易和投资协议。

所有联合国机构和辅助机构都应将国际投资协议提上议程，并在此方面为各国提供咨询服务和技术援助，以确保包括食物、医疗、最低工资、改善劳动标准、性别平等和儿童权利等所有人权的保护。在相关的投资者与国家间争端解决仲裁中，这些实体应提交法庭之友书状。他们应考虑运用《联合国宪章》第96条第二部分赋予他们的权限，要求国际法院给出相关的咨询意见。

主席先生，

只有世界各国团结一致才能实现民主和公平的国际秩序。我们不能低估国际投资机制运行失常所造成的挑战，因为它已经对越来越多的国家内充分享有人权造成了负面影响。

人权理事会应考虑要求国际法院提供相关法律问题的咨询意见，或将这些问题提交至联合国大会，以获取国际法院认可人权条约首要地位的判决，并宣布任意且明显无正当理由的投资者与国家间争端解决的裁定无效。根据可分割性原则，应将投资条约中从本体上侵犯各国职能的条款视为违反善良道德和国际公共秩序，并予以删除。

谢谢大家。