Hay diversos conceptos en los que se basa el derecho de la no discriminación y que conviene comprender.
Discriminación de jure (discriminación en la legislación)
El derecho de los derechos humanos prohíbe la discriminación en la legislación. En algunos países, la legislación electoral dispone que las personas con discapacidades mentales que se encuentren bajo tutela no pueden votar. De conformidad con el derecho internacional de los derechos humanos, se trata de un ejemplo de discriminación por motivos de discapacidad. Es una distinción por motivos de discapacidad mental que se hace en la legislación y cuyo objetivo y cuyo resultado son dejar sin efecto el reconocimiento del derecho de voto de algunas personas con discapacidad.
Discriminación de facto (discriminación en la práctica)
La protección contra la discriminación no consiste únicamente en prohibir la discriminación en las leyes e incluye la proteccióncontra la discriminación en la práctica. Por ejemplo, se protege contra los actos de los empleadores que adoptan decisiones basadas en estereotipos o presunciones sobre las aptitudes o el desempeño profesional de los empleados con discapacidad. El empleador que se niega a ascender a una persona con discapacidad porque considera, sin prueba alguna, que dicha discapacidad le impedirá cumplir las funciones del puesto incurre a primera vista en discriminación de facto. Se trata de una distinción por motivos de discapacidad cuyo objetivo y cuyo efecto son obstaculizar el derecho a trabajar (incluida la promoción profesional).
Discriminación directa
Se da la discriminación directa cuando una persona es tratada menos favorablemente que otra en una situación similar por un motivo relacionado con la discapacidad. Así, la negativa a aceptar a un estudiante con discapacidad en el sistema general de enseñanza constituye una discriminación directa. Imagínese el supuesto siguiente: una empresa tiene como norma no contratar a nadie con un historial de problemas de espalda cualesquiera que sean las funciones del cargo. Esa norma constituye una discriminación ilegal de las personas con discapacidad que puedan cumplir los requisitos inherentes al puesto de trabajo. Por motivos de discapacidad, esas personas son tratadas de manera menos justa que otros aspirantes.
Discriminación indirecta
La discriminación indirecta se refiere a las leyes, políticas o prácticas que parecen neutrales, pero que no tienen en cuenta las circunstancias particulares de las personas con discapacidad, lo que, por consiguiente, causa un daño directo o tiene un efecto desproporcionado en el ejercicio de sus derechos. Por ejemplo, la exigencia inflexible establecida en un centro de trabajo en el sentido de que todos los empleados han de almorzar a la misma hora puede constituir discriminación contra una persona con discapacidad que haya de tomar su medicación a una hora determinada o tomarse descansos periódicos durante el día. Aunque, en apariencia, el requisito se establece para todo el personal y no se refiere a las personas con discapacidad, su efecto es discriminatorio. La lucha contra la discriminación indirecta es útil para ocuparse en primer lugar de los prejuicios subyacentes en la sociedad que generan discriminación y exclusión. Es importante destacar que, en ocasiones, la discriminación indirecta puede resultar difícil de probar.
En el preámbulo de la Convención se recuerda “la difícil situación en que se encuentran las personas con discapacidad que son víctimas de múltiples o agravadas formas de discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional, étnico, indígena o social, patrimonio, nacimiento, edad o cualquier otra condición”. Por ejemplo, una mujer con discapacidad puede sufrir discriminación por motivos de su sexo y de su discapacidad.
Piénsese en una mujer desplazada interna que huye de una guerra. Es muy pobre, pertenece a una minoría étnica y tiene una discapacidad física. En muchos países afectados por conflictos y crisis humanitarias esa situación hipotética es habitual. La mujer puede ser objeto de múltiples formas de discriminación por razones de su sexo, las condiciones sociales y su discapacidad. Las mujeres son frecuentemente vulnerables a la violencia sexual durante los conflictos. Las personas con discapacidad también sufren frecuentemente violencia sexual por estar ocultas o ser ignoradas y pueden tener que hacer frente a mayores problemas para comunicarse. De resultas de ello, las mujeres con discapacidad puede enfrentarse a múltiples riesgos de violencia sexual durante los conflictos, particularmente si las estrategias de preparación no las tienen en cuenta.
Lamentablemente gran parte de la discriminación es sistémica. Los enfoques de beneficencia y médico respecto de la discapacidad siguen aún muy enraizados en todas las sociedades y a todos los niveles. La discriminación sistémica tarda tiempo en modificarse. En parte como medio para hacer frente a esa discriminación, en el artículo 8 de la Convención se dispone que los Estados han de realizar una labor de sensibilización respecto de las personas con discapacidad y fomentar el respeto de sus derechos y de su dignidad.
Las personas sin discapacidad “asociadas” a personas con discapacidad también pueden ser víctimas de discriminación por motivos de discapacidad. Considérese el caso de una mujer que haya sido despedida de su trabajo cuando su empleador descubrió que tenía un hijo con una deficiencia auditiva. El empleador dio por sentado que la mujer necesitaría tomarse tiempo libre para cuidar de su hijo. Aunque nunca haya tenido una discapacidad, la mujer sufre discriminación a causa de la discapacidad de su hijo. En otras palabras, se hizo una distinción por motivos de discapacidad cuya consecuencia fue dejar sin efecto el derecho al trabajo de la mujer.
El acoso se produce cuando una persona es objeto de comentarios, es ridiculizada o es sometida a un trato denigrante por causa de su discapacidad. La legislación debe proteger contra el acoso. En el artículo 27 b) se hace referencia expresa a la protección contra el acoso en relación con el trabajo y el empleo. Por ejemplo, el supervisor que sistemáticamente encomienda a una persona con discapacidad la realización de trabajos de escasa importancia mientras otras personas sin discapacidad y con la misma preparación realizan tareas más complicadas e interesantes puede estar sometiendo a acoso al empleado con discapacidad.
Aunque toda discriminación está prohibida, en ocasiones es permisible tratar a dos personas de manera diferente por motivos de discapacidad. Considérese el caso siguiente: un hombre que tiene un fuerte dolor de espalda y no puede inclinarse es rechazado para el desempeño del trabajo de instalador de moquetas porque no puede realizar el cometido fundamental de ese puesto de trabajo, que es instalar moquetas.
No toda diferenciación de trato constituye discriminación. Los criterios para determinar si un trato diferenciado está justificado figuran en otros ámbitos del derecho de los derechos humanos:
Si una persona no puede desempeñar un trabajo y no es posible realizar ajustes razonables, en ese caso es justificable el trato diferenciado.