B. Leyes, políticas y presupuestos

Reforma legislativa

Obligación de reformar las leyes

El artículo 4 1) b) de la Convención obliga a los Estados partes a “tomar todas las medidas pertinentes, incluidas medidas legislativas, para modificar o derogar leyes, reglamentos, costumbres y prácticas existentes que constituyan discriminación contra las personas con discapacidad”.

Además, los Estados se comprometen a adoptar las medidas legislativas y administrativas pertinentes y, con arreglo al artículo 4 1) c), a tener en cuenta la protección y promoción de los derechos humanos de las personas con discapacidad.

Por consiguiente, una importante medida a los efectos de la aplicación de la Convención es revisar a fondo el marco legislativo y normativo nacional a fin de:

La revisión de las leyes (y políticas) vigentes es una obligación que incumbe a todos los Estados partes. Incluso en los Estados en que la Convención es automáticamente aplicable, siempre será necesario garantizar que toda la legislación interna pertinente, incluido el derecho regional o consuetudinario, se ponga en consonancia con la Convención.

Elementos para promover el cumplimiento

En el artículo 4 y otras disposiciones de la Convención se indican algunos factores que hay que tener presentes al examinar y reformar las leyes:

Es conveniente destacar que deben prevalecer los principios más elevados de protección: si las disposiciones de la Convención sobre ciertas cuestiones son menos firmes que la legislación vigente a la sazón en el Estado, en ese caso se aplicará ciertamente esta última. Durante las consultas con las organizaciones de personas con discapacidad en Australia, se señaló que la Convención podía establecer un principio diferente en materia de cumplimiento entre el Estado y los agentes no estatales (es decir, un nivel inferior de cumplimiento para los agentes no estatales). Habida cuenta del amplio papel del sector privado en relación con la prestación de bienes y servicios públicos en Australia, como en el caso del establecimiento y la prestación de servicios, ayudas y dispositivos concretos para las personas con discapacidad, así como en la configuración de las actitudes sociales, las organizaciones de personas con discapacidad hicieron un llamamiento al Gobierno de Australia para que declarara que ese país no se limitaría a realizar actividades de “impulso”, “aliento”, “promoción” o “fomento” con objeto de que los agentes no estatales respetasen los derechos consignados en la Convención, sino que, en algunas situaciones, podría exigir al sector privado que asumiese obligaciones partiendo de una base similar a la de los agentes estatales.

Necesidad de garantizar recursos efectivos

Para que los derechos tengan sentido, deben existir recursos efectivos contra las violaciones y la legislación debe garantizar que los tribunales estén dotados de autoridad para recibir denuncias en caso de inobservancia de los derechos. Este requisito está implícito en la Convención y se recoge sistemáticamente en el contexto de otros importantes tratados de derechos humanos. Es importante destacar que las personas con discapacidad que sean objeto de discriminación en cualquier ámbito deben tener acceso a la justicia. Por consiguiente, los recursos deben abarcar todos los derechos humanos, es decir, los derechos civiles y políticos y los derechos económicos, sociales y culturales. El derecho a un recurso en caso de violación de derechos debe establecerse en las leyes y en estas deben señalarse los medios de acceder a tales recursos.

En lo concerniente a los recursos, los judiciales son frecuentemente los primeros en los que se piensa. Los enfoques monistas pueden tener ventajas al respecto. Al ratificar la Convención, un Estado monista queda automáticamente obligado por sus principios y objetivos. Los habitantes de ese Estado, incluidas las personas con discapacidad, a quienes se hayan denegado derechos concretos, por ejemplo porque la legislación interna no es firme en relación con una cuestión, pueden hacer valer la Convención ante un tribunal nacional y solicitar al juez correspondiente que la aplique y decida que la legislación nacional es inválida. El juez no tiene que esperar a que la Convención se incorpore a la legislación nacional: la Convención ha sido ratificada y en principio sus disposiciones son directamente aplicables. Ciertamente el enfoque monista resultará ventajoso siempre que los jueces nacionales sean competentes y estén familiarizados con las normas internacionales y los derechos humanos.

Incluso en los Estados en que la Convención no es directamente aplicable, su ratificación o la adhesión a ella alienta a la judicatura a aplicar el derecho interno de manera compatible con la Convención. Al incorporarla al derecho interno, los Estados dualistas permiten a sus tribunales aplicarla en sus fallos.

No obstante, es importante considerar también otros recursos. En primer lugar, hay otros recursos que pueden ser más adecuados. Por ejemplo, los problemas relativos a la prestación de servicios pueden ser resueltos mejor por los tribunales de asuntos relacionados con los consumidores o mediante la interposición de recursos administrativos, así como por las comisiones nacionales de derechos humanos, los defensores del pueblo, las comisiones de la igualdad, los comisionados encargados de la discapacidad, etc. El acceso a ellos puede ser mucho más fácil, incluso sin un abogado, y pueden resultar más baratos y menos intimidantes. Paralelamente la mediación y el arbitraje pueden ser preferibles en algunos casos, ya que entrañan un menor grado de confrontación y se basan en soluciones (recursos) sobre las que pueden ponerse de acuerdo todas las partes. Los inspectores de trabajo y los inspectores escolares pueden servir para atribuir responsabilidad a los empleadores y profesionales de la educación y, de resultas de ello, pueden aportar soluciones (recursos) que son más rápidas y baratas y, en última instancia, más efectivas que los recursos judiciales.

En segundo lugar, hay otros recursos que pueden resultar más breves y precisos. En algunos países, la judicatura es disfuncional o carece de recursos suficientes para garantizar el acceso a la justicia. En tales situaciones, los particulares pueden tener escasa fe en el sistema judicial y no animarse a interponer una demanda por la denegación de sus derechos. Los recursos cuyo acceso resulta más fácil pueden constituir alternativas a los procesos que entrañen incertidumbre en cuanto a la obtención de una reparación.

En tercer lugar, las formas tradicionales de justicia pueden ser preferibles, particularmente en las zonas pobres y rurales. En muchos países, no hay tribunales en las zonas situadas fuera de la capital y de los principales núcleos urbanos. Esta situación resulta particularmente crítica para las personas con discapacidad que viven en zonas alejadas. La pobreza o la extrema pobreza puede producir efectos en esas zonas, en el sentido de hacer imposible los libres desplazamientos y el acceso a las zonas urbanas para obtener asistencia jurídica o de otra índole. No obstante, en el caso de las personas con discapacidad los sistemas tradicionales no son siempre una panacea como consecuencia de los estigmas y prejuicios. Por ello, los fallos pueden hacerse eco de enfoques tradicionales que aíslan a las personas con discapacidad o las tratan de manera desigual. Así pues, los programas de sensibilización deben entrañar la intervención de las autoridades tradicionales, incluidos los ancianos y los jefes de las comunidades, e integrar elementos de no discriminación y de participación en los recursos locales.

Agentes pertinentes

¿Quiénes deben participar en el proceso de revisión y reforma legislativa? La lista que figura a continuación no es exhaustiva:

El proceso

Cada Estado tiene su propio proceso de reforma legislativa y normativa. No obstante, debe seguir ciertos principios para garantizar que el proceso incluya a las personas con discapacidad y otros agentes pertinentes y resulte también efectivo.

Es importante señalar que en el artículo 4 3) se destaca que los Estados deben celebrar consultas estrechas y colaborar activamente con las personas con discapacidad, por conducto de las organizaciones que las representan, a los efectos de la elaboración de legislación y políticas para hacer efectiva la Convención y en otros procesos de adopción de decisiones que afecten a esas personas. Así pues, su participación debe servir de apoyo a la totalidad de la reforma legislativa y normativa.

La revisión y la reforma legislativa entra- ñan la adopción de algunas medidas como las siguientes:

Políticas

Las leyes incorporan los compromisos internacionales al marco jurídico interno y frecuentemente ello entraña una mejora real de la situación de los derechos humanos sobre el terreno.

No obstante, en muchos casos las políticas pueden ser importantes para acelerar la aplicación. Aunque las leyes establecen derechos y obligaciones, las políticas pueden entrañar la adopción de medidas para alcanzar objetivos con plazos determinados con objeto de que se cumplan las obligaciones. Las políticas son particularmente pertinentes para el ejercicio progresivo de los derechos económicos, sociales y culturales. No obstante, las políticas son también pertinentes para los derechos civiles y políticos (por ejemplo, para mejorar la administración de justicia). Hay muchas políticas pertinentes para la Convención, tales como las siguientes:

Las políticas no constituyen un hecho aislado en el tiempo, sino que abarcan un ciclo con las fases siguientes:

En buena medida, lo expuesto se ajusta a lo que se conoce como enfoque basado en los derechos humanos. Este enfoque tiene tres elementos fundamentales:

Medidas presupuestarias en el contexto de la reforma legislativa y normativa

Las medidas presupuestarias son aspectos esenciales de la mayor parte de las leyes y las políticas. Aunque algunas leyes y políticas —como las que prohíben ciertas conductas, como la discriminación o la tortura— no requieren financiación, sí la requiere la mayor parte de las leyes y políticas relacionadas con los derechos humanos, particularmente en lo concerniente a los derechos económicos, sociales y culturales. Los elementos clave que hay que tener presentes son los siguientes:

La obligación del Estado de establecer presupuestos

Los encargados de adoptar decisiones han de examinar si las leyes y políticas tienen consecuencias financieras y, en este caso, han de prever presupuestos adecuados. Como ya se ha indicado, antes de aprobar leyes y políticas, el parlamento y el poder ejecutivo deben indicar expresamente las sumas que se consignarán para su aplicación. Cuando se dispone de presupuestos (y de recursos humanos), es mucho más probable que la adopción de otras medidas sirva para obtener buenos resultados.

La disposición clave de la Convención en materia de financiación es el artículo 4 2) (Obligaciones generales): Con respecto a los

derechos económicos, sociales y culturales, los Estados partes se comprometen a adoptar medidas hasta el máximo de sus recursos disponibles y, cuando sea necesario, en el marco de la cooperación internacional, para lograr, de manera progresiva, el pleno ejercicio de estos derechos, sin perjuicio de las obligaciones previstas en la presente Convención que sean aplicables de inmediato en virtud del derecho internacional.

Esta obligación frecuentemente da lugar a malentendidos. No significa que puedan aplazarse indefinidamente los aspectos de los derechos económicos, sociales y culturales que requieren recursos o financiación. De hecho, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha señalado que tales derechos abarcan obligaciones fundamentales que han de cumplirse de inmediato, independientemente de los costos que entrañen. Un ejemplo es la obligación de proporcionar medicamentos esenciales asequibles como parte del derecho a la salud.

No obstante, cuando se requieren recursos y es de aplicación el principio del ejercicio progresivo de esos derechos:

Habida cuenta de las dificultades que tienen los Estados más pobres para aplicar la Convención (de resultas de sus necesidades de recursos), los artículos 4 2) y 32 destacan la cooperación internacional como medio para ayudar a los Estados. En el artículo 32 1) d) se dispone que los Estados han de proporcionar, según corresponda, asistencia apropiada, técnica y económica.

Presupuestación para los derechos de las personas con discapacidad

Cada vez se presta más atención a la “presupuestación para los derechos humanos” y cuestiones conexas como la presupuestación con perspectiva de género. La experiencia en esos ámbitos es importante para orientar la presupuestación a los efectos de la Convención. Las siguientes preguntas pueden servir para determinar si los presupuestos están en consonancia con las leyes y políticas de aplicación de la Convención:

Uno de los problemas que entraña la adaptación de la presupuestación a los procesos legislativo y normativo es el de la asimetría de la titularidad. Por ejemplo, las asimetrías entre los ministerios de finanzas, los ministerios de planificación, los ministerios sectoriales, el parlamento y la sociedad civil pueden repercutir en el modo en que los presupuestos se adaptan a las políticas y en el alcance con el que las políticas y presupuestos incorporan principios de derechos humanos (por ejemplo, el alcance de la participación de la sociedad civil).