La Convención define la discriminación de manera siguiente en su artículo 2:
“Por ‘discriminación por motivos de discapacidad’ se entenderá cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo. Incluye todas las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes razonables.”
Para comprender esta definición, es importante examinarla por partes.
Por discriminación se entiende cualquier distinción, exclusión o restricción realizada por motivos de discapacidad. Por consiguiente, los actos constitutivos de discriminación pueden ser bastante variados.
La Convención se refiere a la “discriminación por motivos de discapacidad”. Esta expresión abarca más que la “discriminación contra las personas con discapacidad”, ya que se centra no solo en proteger a las personas con discapacidad, sino en luchar contra la propia discriminación (para eliminarla finalmente), independientemente de que vaya dirigida contra las personas con discapacidad o las demás personas. Por consiguiente, la discriminación por motivos de discapacidad no apunta únicamente a las
personas con discapacidad, sino también a las personas que, por diferentes razones, están asociadas a las personas con discapacidad (discriminación por asociación).
Aquí se recoge el enfoque social/de derechos humanos de la Convención respecto de la discapacidad. En lugar de “proteger a las personas con discapacidad”, que podría ser un enfoque de beneficencia en determinadas situaciones, la Convención se propone luchar contra la discriminación, es decir, contra las actitudes negativas y el entorno que colocan a las personas con discapacidad en una situación vulnerable o de marginación. El propósito es abordar la esencia del problema. Si alguien sufre discriminación por motivos de una discapacidad percibida, eso pone de manifiesto que existe un prejuicio, razón por la que el derecho de los derechos humanos intenta luchar contra esas actitudes negativas. Al hacerlo, cabe imaginar un mundo sin discriminación.
El artículo 2 aclara que esas distinciones, exclusiones o restricciones constituyen violaciones cuando tengan:
de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio de todos los derechos de las personas con discapacidad.
No es necesario que exista una finalidad de discriminar para que se produzca la discriminación. Lo esencial es lo que experimenta la persona que sufre discriminación. La imprudencia y el descuido pueden producir un efecto discriminatorio igual o incluso mayor que un acto que se realice con finalidad discriminatoria.
La referencia al propósito y al efecto pone de manifiesto que la Convención prohíbe la discriminación tanto directa como indirecta. Si bien algunos actos entrañan directamente discriminación —por ejemplo, restringir el derecho de voto de las personas con discapacidades intelectuales—, gran parte de la discriminación se produce cuando se trata de la misma manera a dos personas en diferentes situaciones. Así, si se construye una escalera en la entrada de un hospital, se trata de la misma manera a las personas con discapacidad y a las demás, pero el resultado es discriminatorio, ya que una persona en silla de ruedas no puede entrar en el hospital, cosa que sí puede hacer una persona que camine. Aunque aparentemente no parece existir ninguna discriminación (el hospital admite a todas las personas), el efecto puede ser discriminatorio. La Convención también prevé esa discriminación indirecta.
La protección contra la discriminación abarca no solo el reconocimiento de los derechos de las personas con discapacidad (por ejemplo, en las leyes), sino también el goce de sus derechos por esas personas (como el goce sin trabas de los derechos, en el caso, por ejemplo, del derecho a no ser sometido a malos tratos ni a tortura) y su ejercicio (como la capacidad de adoptar medidas para lograr el disfrute de un derecho, en el caso, por ejemplo, de la asistencia a una escuela y la obtención de una educación o de la negativa a la administración de ciertos medicamentos). Eso recuerda a la prohibición existente en otros ámbitos del derecho de los derechos humanos respecto de la discriminación de jure (la discriminación en las leyes y políticas) y la discriminación de facto (la discriminación en la práctica).
La Convención no pretende crear nuevos derechos para las personas con discapacidad, sino luchar contra la discriminación, es decir, contra las barreras y actitudes que impiden que las personas con discapacidad gocen de sus derechos. La finalidad que en definitiva se persigue es que toda persona, independientemente de que tenga o no tenga una discapacidad, pueda disfrutar de los mismos derechos humanos.
La Convención lucha contra la discriminación en relación con todos los derechos humanos, independientemente de que sean civiles, culturales, económicos, políticos, sociales o de otro tipo. En otras épocas y todavía en la actualidad, algunas personas e incluso algunos Estados han tendido a dar prioridad a unos derechos sobre otros. Por ejemplo, durante la guerra fría, los Estados con una economía de mercado frecuentemente hacían más hincapié en los derechos civiles y políticos, en tanto que los Estados con una economía de planifi centralizada tendían a concentrarse en los derechos económicos, sociales y culturales. En el contexto de la discapacidad, tradicionalmente se ha hecho más hincapié en la protección de los derechos económicos, sociales y culturales, en tanto que los derechos civiles y políticos han sido objeto de menos atención. En la Convención se dispone claramente que la protección contra la discriminación abarca todos los derechos en todos los ámbitos.
En la definición se reconoce que la denegación de ajustes razonables constituye una forma de discriminación. Para promover la igualdad y eliminar la discriminación, los Estados partes han de adoptar todas las medidas pertinentes para asegurar la realización de ajustes razonables.
Por “ajustes razonables” se entiende, por ejemplo, realizar adaptaciones en la organización de un entorno de trabajo, una institución de enseñanza, un centro de atención de salud o un servicio de transportes a fin de eliminar las barreras que impiden a una persona con discapacidad participar en una actividad o recibir servicios en igualdad de condiciones con las demás. En el trabajo, eso puede exigir que se realicen modificaciones físicas en los locales, se adquiera o se modifique el equipo, se proporcione un lector o un intérprete, se realicen actividades adecuadas de capacitación o supervisión, se adapten los procesos de realización de pruebas o evaluaciones, se modifique el horario de trabajo habitual o se asignen algunas de las funciones de un cargo a otra persona.
La Convención, aunque dispone que se realicen ajustes en función de las necesidades particulares de las personas con discapacidad, se refiere a ajustes razonables. Cuando los ajustes impongan una carga desproporcionada o indebida a la persona o entidad que se espera que los realice, el hecho de no proceder a realizarlos no constituiría discriminación.
En varios países, la legislación establece los factores que se deben tener en cuenta para determinar si los ajustes solicitados constituyen una carga desproporcionada. Tales factores son los siguientes:
Los ajustes razonables constituyen una modificación realizada en favor de una persona que los ha pedido. Así pues, un empleado que haya tenido un accidente de automóvil y requiera ciertas modificaciones para seguir trabajando puede pedir al empleador que realice ajustes razonables.
Esto es diferente de las medidas de accesibilidad general del artículo 9 de la Convención, que no están necesariamente destinadas a particulares (aunque obviamente estos se benefician de ellas), sino a la comunidad en general. En tanto que los Estados han de alcanzar la accesibilidad general a lo largo del tiempo, un particular puede pedir ajustes razonables de manera inmediata y presentar una demanda ante el tribunal si los ajustes no se realizan.
La Convención impone a los Estados la carga de garantizar ajustes razonables. No obstante, dado que gran parte de ellos son necesarios en el sector privado, los Estados deben valerse de la legislación para obligar al sector privado a realizar ajustes razonables.