Las signaturas de los documentos de las Naciones Unidas se componen de letras mayúsculas y cifras. La mención de una de tales signaturas indica que se hace referencia a un documento de las Naciones Unidas.
La Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad y su Protocolo facultativo fueron aprobados el 13 de diciembre de 2006 y entraron en vigor el 3 de mayo de 2008. Se materializaron merced al enérgico llamamiento hecho por personas con discapacidad de todo el mundo a fin de que sus derechos humanos se respetasen, se protegiesen y se hiciesen efectivos en igualdad de condiciones con otros derechos.
La Convención celebra la diversidad y la dignidad humanas. Transmite primordialmente el mensaje de que las personas con discapacidad están facultadas para ejercer toda la gama de derechos humanos y libertades fundamentales sin discriminación, lo que se pone de manifiesto en el preámbulo y los artículos. Al prohibir la discriminación por motivos de discapacidad y disponer que se realizarán ajustes razonables en favor de las personas con discapacidad con miras a garantizar la igualdad, la Convención promueve la plena participación de esas personas en todos los ámbitos de la vida. Al establecer la obligación de promover percepciones positivas y una mayor conciencia social respecto de las personas con discapacidad, la Convención cuestiona la costumbre y el comportamiento basados en estereotipos, prejuicios, prácticas nocivas y estigmas en relación con tales personas. Mediante el establecimiento de un mecanismo para la presentación de denuncias, el Protocolo facultativo de la Convención garantiza que las personas con discapacidad tengan el mismo derecho a una reparación por las violaciones de los derechos consagrados en la Convención.
Merced a este cambio histórico de los paradigmas, la Convención sienta nuevas bases y requiere una nueva forma de enfocar la discapacidad. Su puesta en práctica exige soluciones innovadoras. Desde un principio ha de quedar claro que los objetivos, conceptos y disposiciones de la Convención han de ser debidamente comprendidos por todos los interesados: desde los funcionarios de los gobiernos a los parlamentarios y jueces; desde los representantes de los organismos, fondos y programas de las Naciones Unidas a los profesionales que se ocupan de ámbitos tales como los de la educación, la salud y los servicios de apoyo; desde las organizaciones de la sociedad civil al personal de las instituciones nacionales de derechos humanos; desde los empresarios a los representantes de los medios de comunicación; y desde las personas con discapacidad a las organizaciones que las representan ante la opinión pública en general.
vAunque se ha procedido rápidamente a la ratificación de la Convención y su Protocolo facultativo, los conocimientos sobre el modo de aplicarlos y supervisar su observancia no se han desarrollado al mismo ritmo. Consciente de este problema, mi Oficina ha preparado la presente Guía de formación sobre la Convención y su Protocolo facultativo. Tiene como complemento ocho módulos de formación destinados a informar y dotar de medios a quienes se ocupan de la ratificación, la aplicación y la supervisión de la observancia de ambos instrumentos. Si bien está dirigida principalmente a los facilitadores de los cursos de formación sobre la Convención y su Protocolo facultativo, la Guía de formación reconoce que todos y cada uno de nosotros tenemos un papel que desempeñar. Recomiendo una amplia difusión de este conjunto formativo y su utilización por todos quienes deseen alcanzar el objetivo fundamental de lograr una mayor sensibilización y una aplicación eficaz de los derechos de las personas con discapacidad y, en definitiva, construir una sociedad inclusiva para todos.
Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos
En 2006 la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad y su Protocolo facultativo con el fin de lograr un mayor respeto de los derechos de esas personas, las cuales, según las cifras más recientes, representan alrededor del 15% de la población mundial. Desde 2006 se ha procedido con rapidez a la ratificación de la Convención y del Protocolo facultativo, pero los conocimientos sobre la Convención y el modo de aplicarla y supervisar su observancia no se han desarrollado al mismo ritmo. Esto ha dado lugar a su vez a un aumento de la demanda de cursos de formación para desarrollar la capacidad de los interesados nacionales, a saber, los representantes de gobiernos, la sociedad civil, las instituciones nacionales de derechos humanos y otras entidades.
Como respuesta, la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (ACNUDH) ha preparado la presente Guía de formación. Con ella se pretende proporcionar información básica sobre un enfoque de la discapacidad basado en derechos, sobre los elementos fundamentales de la Convención y su Protocolo facultativo y sobre los procesos y cuestiones en los que se basan su ratificación, su aplicación y su seguimiento. Por ello, se incluye material particularmente idóneo para organizar cursos introductorios sobre la Convención.
El material se preparó primeramente en 2010 y se revisó en 2011. En agosto de 2011 el ACNUDH organizó un curso de convalidación para participantes de las misiones de derechos humanos de las Naciones Unidas, el Departamento de Asuntos Económicos y Sociales de la Organización y representantes de la Alianza Internacional de la Discapacidad. Sobre esa base se ultimó y publicó la Guía.
La Guía de formación está destinada a los facilitadores de los cursos de formación acerca de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad y su Protocolo facultativo. Puede utilizarse para preparar un curso de formación sobre la Convención o su Protocolo facultativo, pero también es útil como medio de información general sobre tales instrumentos. La Guía de formaciónpromueve sesiones de formación interactivas destinadas idealmente a grupos relativamente pequeños de 20 participantes como máximo y abarca un conjunto de presentaciones de diapositivas mediante computadora y actividades en grupo con el fin de fomentar el diálogo y el intercambio de 2 opiniones entre los facilitadores y los participantes y entre estos últimos entre sí.
La Guía de formación está destinada primordialmente a los facilitadores y otras personas que ya tengan conocimientos sobre el sistema internacional de derechos humanos y vayan a impartir formación sobre la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad. En otras palabras, en la Guía se da por sentado que se tienen ciertos conocimientos sobre las normas, la terminología y los mecanismos de derechos humanos, aunque no necesariamente conocimientos sobre la propia Convención. En la Guía se parte de la hipótesis de que todo curso de formación estará dirigido por un facilitador principal, quien debería contar con asistencia.
La audiencia a la que van dirigidos los módulos de formación es amplia. Puede consistir en una persona o un representante de una organización o institución que participe en la promoción, la aplicación y el seguimiento de la Convención. Así pues, los principales beneficiarios de los cursos de formación son:
Las sesiones se basan en la metodología de formación aprobada por la Sección de Metodología, Educación y Formación del ACNUDH. Cada módulo abarca 3 documentos principales:
La metodología en que se basa la Guía de formación es interactiva y promueve un enfoque participativo. Es importante respetar íntegramente este enfoque. El facilitador debe recurrir a la presentación de diapositivas mediante computadora para fomentar el debate y el intercambio de información y experiencias con los participantes y entre estos. El facilitador debe evitar que la presentación constituya un monólogo durante el que el facilitador proporcione información y los participantes tomen notas.
El objetivo de la Guía de formación es salvar las lagunas de conocimientos que puedan tener los facilitadores y, en este sentido, servirles de apoyo antes de cada sesión. No obstante, los facilitadores deben abstenerse de seguir al pie de la letra la Guía de formación durante las sesiones a fin de evitar que la presentación se convierta en una conferencia en lugar de ser un debate con los participantes.
Los facilitadores deben adaptar el material de la Guía de formación a cada audiencia concreta. No todo curso de formación ha de abarcar los ocho módulos y tampoco estos han de ser presentados en un determinado orden ni han de examinarse todos los aspectos de cada módulo. La cuestión importante que hay que tener presente es que el facilitador ha de organizar un curso de formación que atienda a las necesidades de los participantes.
Además, el facilitador debe preparar el curso con antelación e incluir ejemplos y material que guarden relación con el país y la región en que tenga lugar el curso. Así pues, el facilitador ha de obtener información sobre la región, conocer los principales avances y problemas que guarden relación con la ratificación, la aplicación y el seguimiento de la Convención y descubrir casos y situaciones localmente pertinentes. En ocasiones, el material y las actividades en grupo han de cambiarse totalmente con miras a su adaptación al contexto.
La evaluación de las necesidades de formación hace posible que el facilitador conozca perfectamente las necesidades de los posibles alumnos y el contexto en que trabajan con el fin de adoptar decisiones informadas en relación con el diseño del curso de formación. La evaluación de las necesidades de formación también servirá para adoptar decisiones informadas en relación con el contenido, los métodos, las técnicas y el calendario que resulten más apropiados para el curso de formación que se planifique.
Esa evaluación debe permitir que el facilitador reúna la información necesaria para hacerse una idea adecuada del contexto de los derechos de las personas con discapacidad; preparar un perfil de los posibles alumnos; y conocer las insuficiencias o necesidades de capacitación de los alumnos en 4 relación con la promoción de un enfoque de la discapacidad basado en los derechos.
Lo ideal sería enviar a los participantes un cuestionario previo al curso un mes antes de la celebración de este. La información obtenida de esa manera puede contribuir al diseño y la realización de los ajustes necesarios en el plan o el programa del curso. El cuestionario previo al curso sirve para alcanzar diversos objetivos, a saber:
El cuestionario previo al curso debe incluir preguntas como las siguientes:
La elección de los módulos en los que haya de concentrarse dependerá del nivel de conocimientos de los participantes sobre los derechos de las personas con discapacidad y de la medida en que ya hayan formulado sus estrategias a los efectos de ratificar, aplicar o proceder al seguimiento de la Convención. Por lo general, no se dispondrá de tiempo suficiente para ocuparse de los ocho módulos, razón por la que algunos de ellos habrán de ser excluidos. Además, tal vez haya que dejar sin examinar determinados aspectos de algunos módulos (en caso de que los participantes ya dispongan de información al respecto), en tanto que, en otras situaciones, tal vez sea necesario incluir diapositivas y material adicionales 5 o adaptar ciertas actividades. El facilitador debe leer antes que nada todo el material para decidir qué parte utilizar y qué parte modificar o adaptar en función de las necesidades de los participantes.
Una vez que haya seleccionado los módulos pertinentes en función de las necesidades de los participantes, el facilitador deberá preparar el programa. Pueden ser de utilidad las notas para los facilitadores que aparecen en la Guía. En ellas se señala de manera indicativa el tiempo que debe dedicarse a las presentaciones de diapositivas mediante computadora y a las actividades en grupo, que el facilitador debe adaptar teniendo presente la capacidad de los participantes, manifestada en sus respuestas al cuestionario. Si el facilitador trabaja con intérpretes, será necesario aumentar el tiempo en torno a un 30% y ello debe recogerse en el programa.
La selección de instructores y expertos debe basarse en los criterios siguientes:
A los efectos de la elección del equipo de formación, deben tenerse en cuenta el equilibrio de género y la participación de personas con diferentes tipos de discapacidad. Además, cuando haya de impartirse formación a una determinada audiencia, es muy útil incluir en el equipo de formación a un miembro que esté en condiciones de establecer una armoniosa relación con la audiencia. Por último, el equipo de formación debe complementarse con expertos en derechos humanos o en derechos de las personas con discapacidad.
El facilitador debe asegurarse de que dispone de:
Si el curso se imparte con la ayuda de intérpretes, el facilitador debe asegurarse de que consulta con quienes conocen la terminología local relacionada con la discapacidad 6 y saben cómo traducir algunos términos clave del inglés a otros idiomas, ya que la interpretación siempre será simultanea.
La presente Guía debe adaptarse a diferentes contextos sociopolíticos, incluidos aquellos en que se planteen problemas sumamente acuciantes en relación con el desarrollo y los derechos humanos. Siempre que sea posible, debe integrarse en el proceso de planificación del curso y del programa a expertos locales debidamente preparados e informados.
Antes del curso, tengan en cuenta las cuestiones relacionadas con la accesibilidad. ¿Es accesible el lugar de celebración? ¿Son accesibles los aseos? ¿Es accesible el material? , etc. Al examinar la accesibilidad, recuerden que deben tener en cuenta los diferentes tipos de discapacidad, de manera que, por ejemplo, el curso sea accesible no solo para las personas con deficiencias físicas, sino también para las que tengan deficiencias visuales o auditivas.
Merced a la evaluación, el equipo de formación dispone de información sobre los efectos de la formación en relación con los objetivos que el equipo se propone alcanzar. La evaluación debe incluirse en todo el curso de formación, incluidos los períodos de planificación, diseño, ejecución y seguimiento. La evaluación puede ser de utilidad para que los facilitadores respondan a algunas importantes preguntas sobre los resultados de sus actividades de formación, como, por ejemplo: ¿por qué ofrecemos este tipo de formación? ¿Responde el contenido de la formación a las necesidades de los alumnos? ¿Qué aprendieron los alumnos? ¿Qué medidas adoptarán en consecuencia los alumnos? ¿Aplicarán los alumnos en su trabajo lo que han aprendido? ¿En qué medida contribuirá su trabajo a que cambie en general la comunidad/sociedad?
En el módulo 1 se explica el concepto de discapacidad, lo que resulta fundamental para comprender por qué es necesaria la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad. En el módulo se incluye el concepto moderno de “cómo funciona la discapacidad” y después se enmarca a esta en el contexto histórico de diversos enfoques respecto de la discapacidad basados en la beneficencia o en el diagnóstico médico de las deficiencias de salud. En el módulo se examinan algunas de las consecuencias de esos enfoques y después se incluye el enfoque de derechos humanos como preparación del módulo 2. Hay cierto grado de duplicación entre las diapositivas de los módulos 1 y 2 porque el módulo 1 puede presentarse independientemente del módulo 2 o pueden exponerse conceptos similares en ambos módulos para reforzarlos en función del curso de formación y de los participantes. El facilitador puede siempre escoger las diapositivas que se adapten a la presentación.
Muchas personas consideran que la discapacidad es una circunstancia inherente a la persona (por ejemplo, una circunstancia médica que requiere que una persona esté en una silla de ruedas o tome un medicamento). No obstante, tal como se aclara en este módulo, según el concepto moderno de la discapacidad esta consiste en una interacción entre una circunstancia personal de un individuo (por ejemplo el hecho de encontrarse en una silla de ruedas o de tener una deficiencia visual) y factores del entorno (como las actitudes negativas o los edificios inaccesibles) que dan lugar conjuntamente a la discapacidad y afectan a la participación de ese individuo en la sociedad. Por ejemplo:
Los factores personales son multiformes y pueden ser físicos y socioeconómicos. Por ejemplo, puede tratarse de:
8Los factores personales pueden interactuar con la finalidad de exacerbar la discapacidad o mitigarla. Por ejemplo, alguien con una discapacidad física que sea rico puede acceder a la educación terciaria y, por consiguiente, encontrar un trabajo. Esto puede incrementar su participación en la sociedad y mitigar en cierta medida la discapacidad.
Los factores del entorno pueden incluir como mínimo los cuatro subfactores siguientes:
Los factores del entorno también pueden combinarse para exacerbar o mitigar la discapacidad. Dada la creciente concienciación respecto de la discapacidad, existe frecuentemente un conjunto de factores positivos y negativos en el entorno. Por ejemplo, una escuela puede pasar a ser accesible mediante la inclusión de una rampa de acceso. No obstante, el transporte público puede seguir sin ser accesible, lo que significa que un niño con una deficiencia física no puede acudir a la escuela a pesar del entorno abierto de esta.
El enfoque de beneficencia considera a las personas con discapacidad sujetos pasivos de acciones de bondad o de pagos en concepto de asistencia social en lugar de 9 reconocerles derechos a participar en la vida política y cultural y en su desarrollo. Lo que caracteriza a este enfoque es el hecho de que se considera que las personas con discapacidad no están en condiciones de sostenerse a sí mismas como consecuencia de su deficiencia. Por ello, las sostiene la sociedad. En el marco de este enfoque no se considera ninguna condición relacionada con el entorno; la discapacidad es un problema individual. Desde esta perspectiva, las personas con discapacidad son objeto de conmiseración y dependen de la buena voluntad de la sociedad. Además, esas personas dependen de titulares de obligaciones respecto de ellas: centros de beneficencia, hogares de acogida, fundaciones e iglesias, en los que la sociedad delega las políticas sobre discapacidad y la responsabilidad respecto de tales personas. Con arreglo a ese modelo, las personas con discapacidad carecen de empoderamiento, no controlan sus vidas y su participación es escasa o inexistente. Se consideran una carga para la sociedad. Dado que la beneficencia depende de la buena voluntad, la calidad de la “atención” no es necesariamente un factor que haya de tenerse de manera sistemática en cuenta o que ni siquiera sea importante:
En el modelo médico se hace especial hincapié en la deficiencia de la persona, que se considera que da origen a la desigualdad. Las necesidades y los derechos de la persona resultan absorbidos por el tratamiento médico dispensado (o impuesto) al paciente o se identifican con dicho tratamiento. Con arreglo al modelo médico, las personas pueden ser “curadas” mediante la medicina o la rehabilitación con miras a su reincorporación a la sociedad. Particularmente en el caso de las personas con deficiencias mentales, el tratamiento médico puede servir de oportunidad para que un paciente “malo” (frecuentemente se consideran peligrosas a las personas con discapacidades mentales) pase a ser un paciente “bueno”. Para que se considere que pueden sostenerse a sí mismas, las personas con discapacidad han de ser “curadas” de su deficiencia o por lo menos la deficiencia ha de reducirse en la mayor medida posible. En el marco de este enfoque no se tiene en cuenta ninguna condición del entorno y la discapacidad es un problema individual. Las personas con discapacidad están enfermas y han de ser curadas para que recuperen la normalidad.
Si la discapacidad es considerada primordialmente un problema médico, los expertos, tales como los médicos, los psiquiatras y los enfermeros, tienen amplios poderes sobre 10 las personas con deficiencias; el personal de las instituciones toma decisiones en nombre de los pacientes, cuyas aspiraciones serán examinadas dentro de un marco médico. Si no es posible una rehabilitación total, las personas con discapacidad no podrán reincorporarse a la sociedad y permanecerán en las instituciones. Los logros y fallos registrados dentro de la institución se considerará que guardan relación con la deficiencia de que se trate y, por consiguiente, estarán justificados. En el peor de los casos, ese enfoque puede legitimar situaciones de explotación, violencia y malos tratos.
Ese modelo frecuentemente se mezcla con el modelo de beneficencia. Por ejemplo, las organizaciones de beneficencia recaudan fondos para centros de rehabilitación y gestionan estos últimos. Con arreglo a este modelo, los titulares de obligaciones son la industria médica y el Estado. Cuando se conjugan con el enfoque de beneficencia, los centros de beneficencia, los hogares de acogida, las fundaciones y las instituciones religiosas también desempeñan un papel importante. Según este modelo, las personas con discapacidad carecen de empoderamiento, no controlan sus vidas y su participación es escasa o inexistente. La industria médica, los profesionales y las instituciones de beneficencia generalmente representan los intereses de las personas con discapacidad, ya que se considera que saben qué es lo mejor para sus pacientes.
El enfoque social incluye una idea muy diferente: se considera que la discapacidad es la consecuencia de la interacción del individuo con un entorno que no da cabida a las diferencias de ese individuo. Esa falta de cabida obstaculiza la participación del individuo en la sociedad. La desigualdad no obedece a la deficiencia, sino a la incapacidad de la sociedad de eliminar los obstáculos que encuentran las personas con discapacidad. Este modelo se centra en la persona, no en su deficiencia, y reconoce los valores y derechos de las personas con discapacidad como parte de la sociedad.
El hecho de pasar del modelo médico al modelo social no significa en modo alguno que se niegue la importancia de los cuidados, las orientaciones y la asistencia que, en ocasiones de manera prolongada, proporcionan los expertos en medicina y las instituciones médicas. En muchos casos, las personas con discapacidad requieren un tratamiento y cuidados médicos, exámenes, una supervisión constante y medicamentos. Con arreglo al modelo social, siguen acudiendo a los hospitales y centros que les proporcionan un tratamiento concreto cuando lo necesitan. La diferencia estriba en el enfoque general respecto del tratamiento: responde a las expectativas del paciente y no a las de la institución. El modelo social atribuye a los enfermeros, médicos, psiquiatras y administradores nuevas funciones e identidades. Su relación con las personas con discapacidad se basa en el diálogo. El médico no está en un pedestal, sino al lado de las personas con discapacidad. La igualdad comienza en el hospital y no fuera. La libertad, la dignidad, la confianza, las evaluaciones y las autoevaluaciones son características del modelo social.
Con arreglo al modelo social, la discapacidad no es un “error” de la sociedad, sino un elemento de su diversidad. La discapacidad es una construcción social: el resultado de la interacción en la sociedad entre los factores personales y los factores del entorno. La discapacidad no es un problema 11 individual, sino el resultado de una organización errónea de la sociedad. De resultas de ello, la sociedad debe reestructurar las políticas, las prácticas, las actitudes, la accesibilidad del entorno, las disposiciones normativas y las organizaciones políticas y, por ende, eliminar los obstáculos sociales y económicos que impiden la plena participación de las personas con discapacidad. El enfoque social se opone al enfoque de beneficencia y al enfoque médico, ya que establece que todas las políticas y leyes deben formularse con la participación de las personas con discapacidad. Los titulares de obligaciones con arreglo a este modelo son el Estado —que abarca a todos los ministerios y ámbitos de la administración—, así como la sociedad. Según este modelo, las personas con discapacidad están empoderadas, controlan sus vidas y disfrutan de una plena participación en la sociedad en igualdad de condiciones con las demás personas. La carga de la discapacidad no recae sobre ellas, sino sobre la sociedad.
El enfoque de derechos humanos respecto de la discapacidad se basa en el enfoque social, ya que reconoce que las personas con discapacidad son sujetos de derechos y que el Estado y otras entidades tienen responsabilidades frente a esas personas. Este enfoque considera que las barreras de la sociedad son discriminatorias y ofrece medios a las personas con discapacidad para que denuncien las situaciones en que se encuentran cuando existen tales barreras. Piénsese en el derecho al voto. Una persona ciega tiene derecho a votar al igual que las demás personas de la sociedad. No obstante, si el material para ejercer el derecho al voto no está accesible en formatos tales como el braille y la persona en cuestión no puede ir acompañada de una persona de su confianza a la cabina de voto para que le indique cómo votar a su candidato favorito, la persona ciega no podrá votar. Mediante el enfoque de derechos humanos respecto de la discapacidad se reconoce que la falta de material de voto y la imposibilidad de contar con asistencia para votar son factores discriminatorios, al tiempo que se considera que el Estado es responsable de garantizar la eliminación de esas barreras discriminatorias. De no ser así, la persona en cuestión debe poder formular oficialmente una denuncia.
El enfoque de la discapacidad basado en los derechos no se ve impulsado por la conmiseración, sino por la dignidad y la libertad. Busca los medios de respetar, apoyar y celebrar la diversidad humana mediante la creación de condiciones que permitan una participación significativa de una gran diversidad de personas, incluidas las personas con discapacidad. En lugar de centrarse en las personas con discapacidad como sujetos pasivos de actos de beneficencia, intenta ayudar a esas personas a que se ayuden a sí mismas de manera que puedan participar en la sociedad, en la educación, en el ámbito del trabajo, en la vida política y cultural y en la defensa de sus derechos mediante el acceso a la justicia.
El enfoque de derechos humanos es un acuerdo y un compromiso entre personas con discapacidad, Estados y el sistema internacional de derechos humanos para poner en práctica algunos de los aspectos primordiales del enfoque social. Este enfoque es vinculante para todos los Estados que hayan ratificado la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad. Los Estados han de eliminar las medidas discriminatorias e impedir que estas se adopten. El enfoque de derechos humanos establece 12 que todas las políticas y leyes deben formularse con la participación de personas con discapacidad, incorporando la discapacidad a todos los aspectos de la actuación política. Según este modelo, no deben formularse políticas “especiales” para las personas con discapacidad a pesar de las peculiaridades que es necesario tener presentes para dar cumplimiento al principio de la plena participación.
Con arreglo este modelo, en el que la sociedad delega las políticas sobre discapacidad, el principal titular de obligaciones es el Estado, incluidos todos sus ministerios y organismos. Hay ciertas disposiciones que afectan al sector privado y se atribuye un papel específico a la sociedad civil, particularmente en el caso de las personas con discapacidad y las organizaciones que las representan. Según este modelo, las personas con discapacidad disponen de derechos y de instrumentos que las facultan para hacer valer sus derechos. Disponen de mecanismos para controlar sus vidas y participar plenamente en la sociedad en igualdad de condiciones con las demás personas. Según el enfoque de derechos humanos, las personas con discapacidad participan estrechamente por ley en la formulación de políticas.
El enfoque de beneficencia es el más antiguo de los cuatro, seguido del enfoque médico. Los enfoques social y de derechos humanos son más recientes. Sin embargo, todos ellos coexisten en la actualidad. Pese a la aprobación de la Convención, los modelos de beneficencia y médico siguen prevaleciendo, incluso dentro de la comunidad de derechos humanos.
Al considerar a las personas con discapacidad como “sujetos de conmiseración” o “problemas que hay que resolver”, la carga de la discapacidad recae en el individuo y, como consecuencia de ello, la transformación social es prácticamente imposible. Además, puede dar lugar a ciertas normas sociales que dificulten aún más la participación de las personas en la sociedad y el disfrute de sus derechos.
La diferencia primordial entre el enfoque médico/de beneficencia, por una parte, y el enfoque social/de derechos humanos respecto de la discapacidad, por otra, se pone de manifiesto en la diferencia entre el tratamiento “especial” y el tratamiento “inclusivo”. El término “especial” frecuentemente surge en relación con las personas con discapacidad: niños con necesidades especiales, escuelas especiales, servicios especiales e instituciones especiales. No obstante, la “especialidad” es exactamente de lo que se distancia la propia Convención. El hecho de ser especial en el contexto de la discapacidad no es necesariamente gratificante, ya que puede dar lugar a marginación.
Piénsese, por ejemplo, en las escuelas especiales: escuelas que permiten que las personas con discapacidad interactúen únicamente con otras personas con discapacidad o con ciertos “profesionales”. Eso las obliga a vivir en una situación que no es realista, dado que no se hace eco de la diversidad de la sociedad. ¿A quién beneficia 13 esto entonces? ¿A las personas con discapacidad? ¿A las personas sin discapacidad? Es difícil encontrar beneficiosas las medidas o decisiones encaminadas a mantener separados a seres humanos. Los seres humanos son seres sociales y los niños tienen derecho a estudiar y jugar juntos. La diversidad y la inclusión han de ser la norma.
Una escuela segregada no es un verdadero espejo de la sociedad. La diversidad se encuentra muy limitada en este caso. Los problemas examinados por los estudiantes “especiales” y los maestros “especializados” se ven influidos por un entorno centrado en la discapacidad. La confrontación de ideas y opiniones se hace sin la presencia de una audiencia más diversa que incluya a personas sin discapacidad no condicionadas por barreras físicas o psicológicas.
El derecho a la educación es un derecho importante que está interrelacionado con otros derechos humanos. En la escuela, las personas con y sin discapacidad aprenden cuáles son las expectativas y oportunidades de la sociedad. Aprenden teorías, técnicas y disciplina; perfeccionan valores que pueden haber desarrollado en su círculo de familia y amigos; y adquieren nuevos valores. La propia escuela es una comunidad en la que los niños comparten los mismos horarios, espacios y obligaciones. Al interactuar con los maestros y otras personas, los alumnos aprenden a vivir en una sociedad de manera independiente y en constante interacción con otros miembros. La escuela representa una oportunidad embrionaria para llevar una vida independiente que incluirá ulteriormente un empleo remunerado, la participación en la vida política y pública, un hogar y una familia, el acceso a la justicia y oportunidades mercantiles. La diversidad de los integrantes de un curso escolar brinda una oportunidad exclusiva para examinar derechos humanos y opiniones.
Otro ejemplo de cómo las personas con discapacidad han sido consideradas “especiales” con arreglo al enfoque médico/de beneficencia es el del internamiento en instituciones. Las personas con discapacidad —particularmente las personas con discapacidades psicológicas e intelectuales— frecuentemente han sido internadas contra su voluntad en instituciones psiquiátricas en las que permanecen aisladas de la comunidad y sin libertad para elegir su tratamiento médico.
Según el enfoque de derechos humanos, las personas con discapacidad tienen derecho a la libertad en las mismas condiciones que las demás y la privación de esta no puede justificarse en función de la discapacidad. Está prohibido el internamiento forzado en instituciones u hospitales por motivos de discapacidad. Nadie debe ser internado en instituciones en contra de su voluntad a menos que pueda internarse a otras personas de la comunidad sin discapacidad por las mismas razones (por ejemplo, el encarcelamiento como consecuencia de la comisión de un delito y de la sentencia dictada por un juez).
Las personas con discapacidad tienen derecho a vivir en sociedad y a elegir cuándo y con quién vivir en las mismas condiciones que las demás personas. Vivir en forma independiente no significa necesariamente vivir solo. Muchas personas viven en constante contacto con otras, incluso en la misma vivienda. Hay personas que viven con otros miembros de su familia, con amigos y con compañeros. Esa cohabitación se considera usualmente una forma de vida independiente.
14Una vez que una persona puede adoptar sus propias decisiones —incluidas las de dónde y con quién vivir— y ser respetada por esas decisiones, dicha persona vive en forma independiente. Lo mismo cabe decir de las personas con discapacidad. Sigue siendo posible prestarles apoyo cuando viven en forma independiente. Las personas con discapacidad tienen derecho a recibir apoyo si así lo solicitan. El hecho de vivir en forma independiente constituye un marco para el disfrute de varios derechos humanos: el derecho a una vivienda adecuada, el derecho a la participación en los asuntos públicos y políticos, el derecho a la intimidad, el derecho a la libertad de circulación, el derecho de voto, etc.
Históricamente las personas con discapacidades mentales e intelectuales han sido objeto de maltrato y abandono en la mayoría de las sociedades. Se han visto sometidas a atrocidades tales como los experimentos de drogas alucinógenas realizados con personas desconocidas con el patrocinio de los gobiernos, los tratamientos forzados, las terapias de choque con electricidad o insulina e incluso los intentos de genocidio durante la Segunda Guerra Mundial.
En la actualidad persisten los estigmas y mitos en relación con las enfermedades mentales, lo que frecuentemente da lugar a discriminación y exclusión. Los estereotipos sobre las personas con discapacidades mentales/intelectuales hacen a estas parecer carentes de inteligencia, “raras”, incapaces de trabajar, sin posibilidades de recuperación, imprevisibles y peligrosas.
Esas generalizaciones no solo sustentan la idea de que existen un riesgo, una falta de seguridad y un malestar general en la sociedad/la comunidad, sino que también afectan a las percepciones que tienen las propias personas con discapacidades mentales e intelectuales. La falta de autoestima frecuentemente exacerba los estigmas y los mitos. Según organizaciones tales como la World Network of Users and Survivors of Psychiatry, una de las principales pérdidas que experimentamos es la pérdida del sentido de quiénes somos en el contexto de nuestra comunidad. La experiencia de un tratamiento forzado da lugar a que abandonemos nuestras vidas y nos reincorporemos a una comunidad que nos considera peligrosos, vulnerables, inestables y “enfermos” 4.
La discriminación de las personas con discapacidades mentales e intelectuales ha generado una categoría de personas que se han visto sistemáticamente desempoderadas y empobrecidas. Habida cuenta de los estigmas relacionados con las enfermedades mentales, muchas personas con discapacidad pasan a ser personas sin hogar, desempleadas, con un nivel insuficiente en educación y socialmente aisladas, al tiempo que carecen de una atención de salud adecuada o permanecen apartadas y sometidas a una fuerte medicación.
15La mayoría de las personas con discapacidades mentales e intelectuales no son violentas ni tienen más posibilidades de cometer actos o delitos violentos que las personas sin discapacidades mentales. Las personas con discapacidades psicológicas son tan inteligentes como las demás y pueden realizar las mismas actividades que otras en una amplia variedad de entornos.
Cuando se afirma que las personas con discapacidades mentales no son más violentas que las demás personas se reconoce la existencia de la violencia como un problema social, pero no como un problema mental o psicológico. Además, se reconoce que las enfermedades mentales son causadas por el entorno y factores sociales y no únicamente por factores genéticos u orgánicos.
Con frecuencia los medios de comunicación describen a las personas con discapacidad en cierta medida como sobrehumanas. Aunque intentan ostensiblemente promover una imagen positiva de ellas (lo que ciertamente es bienvenido), el resultado puede ser el mismo que en el caso de otros mitos, a saber, que las personas con discapacidad pasan a ser unidimensionales. Son valerosas, poderosas y de alguna manera capaces de superar una gran dificultad, a saber, su discapacidad. Cuando se analiza más a fondo, esa imagen potencialmente positiva también da a entender que la mayor parte de las personas con discapacidad lleva una vida difícil y miserable (en el sentido de que la mayoría tiene que recurrir a la beneficencia). La discapacidad constituye una dificultad (casi) insuperable. Se considera un héroe a la persona que puede superar la difícil situación que sufren muchas otras.
Lo que hay que tener presente es que una persona con discapacidad es un ser humano con puntos fuertes y débiles, al igual que cualquier otro. Es importante que las personas con discapacidad sean descritas de manera positiva en público, particularmente en los medios de comunicación, y a ello se refiere la Convención (artículo 8: Toma de conciencia). Eso incluye poner de relieve la vida de las personas con discapacidad que han alcanzado un importante nivel en la política, el deporte, la literatura o cualquier otro ámbito al que se dediquen. No obstante, la superación de una discapacidad no tiene por qué ser el único logro de esa persona. Por el contrario, la persona ha logrado superar un conjunto de obstáculos con los que se enfrenta quien desea descollar, como, por ejemplo, en relación con la excelencia en la educación, la rivalidad de los compañeros, las expectativas de la comunidad o la familia, etc.
En contraste con el mito del ser sobrehumano, las personas con discapacidad son frecuentemente consideradas una carga para la sociedad, la familia y los amigos. Este es el reverso del enfoque del ser sobrehumano y está también intrínsecamente relacionado con el enfoque de beneficencia respecto de la discapacidad. Esta percepción persiste particularmente en los medios de comunicación. Hemos visto en numerosas ocasiones un documental aparentemente emotivo en la televisión, concentrado en los padres de un niño con discapacidad, los esfuerzos que tienen que realizar los padres, las dificultades que enfrentan de resultas de las actitudes frente a su hijo, el modo en que ha cambiado su vida, etc. Por lo general, los padres no centran su lucha en promover un 16 mito negativo sobre las personas con discapacidad, pero el efecto inmediato es triple. En primer lugar, en el caso de un niño con discapacidad, sus preocupaciones, esfuerzos, intereses y sueños tienden a diluirse en el entorno y pasan a ser secundarios. En segundo lugar, de resultas de ello el niño parece ser un ser unidimensional y la causa de la angustia de sus padres. En tercer lugar, parece haber pocas salidas para el niño. Por consiguiente, surgen mitos y estereotipos negativos.
Eso puede producir efectos negativos para las personas con discapacidad. Por ejemplo:
Todo ello puede conjugarse para impedir el cambio social.
En el preámbulo de la Convención se afirma que la discapacidad es un concepto que evoluciona. No obstante, se hace eco de un modelo social de la discapacidad, ya que aclara que la discapacidad resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras externas que evitan su participación en la sociedad (párrafo e) del preámbulo).
Desde esta perspectiva, el marco que se recoge en la Convención se basa en el entendimiento de que el entorno externo y las actitudes que lo configuran son los factores que desempeñan un papel capital en el establecimiento de la circunstancia denominada “discapacidad”. Ello contrasta marcadamente con el modelo médico de discapacidad, que, por el contrario, se basa en el concepto del “cuerpo enfermo”, según el cual la discapacidad es el resultado manifiesto de una deficiencia física, mental o sensorial de la persona.
Habida cuenta de este enfoque, el concepto de “discapacidad” no puede ser rígido, sino que depende del entorno imperante y varía según el tipo de sociedad. Aunque reconoce que la discapacidad es un concepto que evoluciona, la Convención hace claramente suya la idea de que se trata de una construcción social cuando afirma que la discapacidad “resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”.
Algunos elementos importantes que hay que tener en cuenta son los siguientes 5 :
La referencia expresa a barreras externas a la persona como factores constitutivos
La interacción con las personas con discapacidad se refiere a personas y no a discapacidades. Cuando la interacción con esas personas tiene lugar en condiciones de igualdad, no se requieren conocimientos especializados; las personas con discapacidad no son personas especiales; pueden sentirse especiales (o más probablemente discriminadas) cuando no se realizan ajustes para facilitar su interacción con otras personas. No obstante, si el entorno ha sido objeto de ajustes apropiados (por ejemplo, mediante dispositivos de ayuda, intérpretes de la lengua de señas y personal de apoyo) y las actitudes están en consonancia con un enfoque social/de derechos humanos, la interacción puede llevarse a cabo fácilmente. El hecho de realizar planes no debe considerarse especial, sino normal o, utilizando un concepto de la Convención, universal.
En la calle, la interacción con personas con discapacidad requiere sentido común y respeto; en un contexto profesional, la interacción con esas personas exige profesionalidad. Ni más ni menos de lo que esperarían nuestros clientes o conocidos sin discapacidad. La interacción resulta más fácil cuando las normas son las mismas para todos y a todos se acepta.
Según sea la persona con la que tengamos que encontrarnos, entrevistarnos o trabajar, puede ser necesario realizar algunos planes o preparativos. Es algo a lo que deberíamos estar habituados como parte de nuestro trabajo cotidiano y en todos los tipos 21 de entrevistas y reuniones. ¿Se eliminan todas las barreras físicas y lingüísticas? ¿Y qué ocurre con las psicológicas?
No actúen como si las personas con discapacidad fueran héroes o valientes por el solo hecho de tener una discapacidad ni den por sentado que ese sea el caso, pues con ello se pone de relieve la diferencia. Las personas con discapacidad tienen puntos fuertes y débiles, de la misma manera que las demás personas.
La terminología que se utiliza para referirse a las personas con discapacidad o interactuar con ellas es, en cualquier caso, importante. Ciertas palabras y expresiones pueden resultar ofensivas, causar descrédito o ser superficiales. No se puede definir a las personas en función de su discapacidad. Una terminología apropiada fomenta el respeto y muestra una comprensión más profunda de la discapacidad. Es importante mantener una comunicación adecuada con todos los tipos de interlocutores. Esta técnica es clave para los participantes que mantengan un contacto cotidiano con personas con discapacidad, intervengan ante las autoridades para defender y reafirmar los derechos de esas personas, realicen entrevistas o preparen informes.
Las personas con discapacidad y las organizaciones que las representan han acuñado ciertas expresiones, como la de “personas con discapacidad”, las cuales es importante utilizar. Con todo, cuando se adopta un término aceptable siempre existe el riesgo de inclinarse hacia la corrección política, lo que a su vez puede constituir un obstáculo para mantener una comunicación libre y fl No obstante, es preciso que se sea consciente de que ciertas expresiones pueden reforzar estereotipos y ser ofensivas para las personas con discapacidad. Si no utilizamos un lenguaje apropiado, ¿cómo podemos esperar una modifi creíble de las actitudes?
La Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad y su Protocolo facultativo el 13 diciembre 2006. El 30 marzo 2007 ambos instrumentos quedaron abiertos a la firma en la Sede de las Naciones Unidas, en Nueva York. El día de la apertura a la firma un número sin precedente de países —81— firmó la Convención. ¿Qué dio lugar a este hecho trascendental?
Antes de la aprobación de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad ya había otros instrumentos de derechos humanos que se ocupaban de la discapacidad en términos generales o de manera más concreta. Algunos de esos instrumentos, como la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos —que constituyen en su conjunto la Carta Internacional de Derechos Humanos— promueven y protegen los derechos de todas las personas, incluidas las personas con discapacidad, mediante la cláusula de la no discriminación. En esos tres instrumentos, el artículo 2 dispone que los Estados han de garantizar los derechos humanos sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. La referencia a cualquier otra condición social abarca la protección contra la discriminación por motivos de discapacidad.
Los tratados especiales sobre derechos humanos, como la Convención contra la Tortura, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, la Convención sobre los Derechos del Niño y otras convenciones, contienen disposiciones para proteger contra la discriminación. En concreto, en la Convención sobre los Derechos del Niño se reconoce la necesidad de proteger contra la discriminación por motivos de discapacidad. Además, se reconoce concretamente el derecho de los niños con discapacidad a disfrutar de una vida plena y decente.
También son importantes las declaraciones autorizadas de los comités que supervisan la aplicación de los tratados de derechos humanos (los órganos de las Naciones Unidas creados en virtud de tratados). Las más importantes para las personas con discapacidad son las Observaciones generales del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales Nº 20 (2009), que incluye la discapacidad entre los motivos de discriminación abarcados por la expresión “cualquier otra condición social”, y Nº 5 (1994), en la que se definen los factores que causan discriminación contra las personas con discapacidad; la Recomendación general Nº 18 (1991) del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la 24 Mujer, que se refiere a la doble discriminación que afecta a las mujeres con discapacidad (como mujeres y como personas con discapacidad); y la Observación general Nº 9 (2006) del Comité de los Derechos del Niño, acerca de los derechos de los niños con discapacidad.
Otros instrumentos pertinentes de derechos humanos son la Declaración de los Derechos de las Personas con Discapacidad (1975); el Programa de Acción Mundial para las Personas con Discapacidad (1982); y las Normas Uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad (1993). Aunque no son jurídicamente vinculantes, esos instrumentos, que fueron aprobados por la Asamblea General de las Naciones Unidas, simbolizan el compromiso moral y político de los Estados a los efectos de la adopción de medidas encaminadas a proteger a las personas con discapacidad, lo que incluye la legislación y las políticas nacionales.
Hay varios elementos que requieren un examen más detallado:
La Convención no contiene una definición cerrada de la discapacidad. En su preámbulo se afirma que la discapacidad es un concepto que evoluciona. No obstante, la Convención no recoge ningún modelo social de discapacidad, ya que aclara que la discapacidad resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras que evitan su participación en la sociedad.
Desde esta perspectiva, el marco que se recoge en la Convención se basa en el entendimiento de que el entorno externo y las actitudes que lo configuran son los factores que desempeñan un papel capital en el establecimiento de la circunstancia 28 denominada “discapacidad”. Ello contrasta marcadamente con el modelo médico de la discapacidad, que, por el contrario, se basa en el concepto del “cuerpo enfermo”, según el cual la discapacidad es el resultado manifiesto de una deficiencia física, mental o sensorial de la persona.
Habida cuenta de este enfoque, el concepto de “discapacidad” no puede ser rígido, sino que depende del entorno imperante y varía según el tipo de sociedad. Aunque reconoce que la discapacidad es un concepto que evoluciona, la Convención hace claramente suya la idea de que se trata de una construcción social cuando afirma que la discapacidad “resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”.
Algunos elementos importantes que hay que tener en cuenta son los siguientes 6 :
Por ejemplo, las Normas Uniformes de las Naciones Unidas sobre la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad defi la discapacidad como las “diferentes limitaciones funcionales que se registran en las poblaciones de todos los países del mundo. La discapacidad puede revestir la forma de una defi física, intelectual o sensorial, una dolencia que requiere atención médica o una enfermedad mental”. En la Convención se actualiza ese enfoque.
Por el contrario, la deficiencia (el límite o la restricción) ha de encontrarse en las diferentes barreras, que pueden incluir barreras físicas, aunque también actitudes que se plasmen en legislación y políticas discriminatorias. La ignorancia de la discapacidad puede ser nociva, razón por la que uno de los principales objetivos de la Convención es lograr una amplia toma de conciencia.
La Convención reconoce que las mujeres con discapacidad suelen enfrentarse a múltiples formas de discriminación por razón no solo de su discapacidad, sino también de su sexo (art. 6). Por consiguiente, puede ser necesario prestar una atención concreta a elaborar programas que tengan en cuenta aspectos relacionados con el género y los derechos de las personas con discapacidad con el fin, por ejemplo, de que aumente el porcentaje de niñas o mujeres con discapacidad matriculadas en las escuelas, habida cuenta de su derecho a la educación.
Un ámbito en que las mujeres y las niñas son vulnerables es el de la violencia basada en el género. El Fondo de Población de las Naciones Unidas (UNFPA) estima que las personas con discapacidad tienen el triple de probabilidades de ser objeto de agresiones físicas y sexuales y de violaciones. Las mujeres y los niños con discapacidad tienen más posibilidades de ser víctimas de la violencia que los hombres con discapacidad 7.
30La Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer es el tratado de derechos humanos especializado en los derechos de la mujer. Puede leerse conjuntamente con la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad con el fin de entender mejor las responsabilidades de los Estados a los efectos de impedir la discriminación y promover la igualdad de las mujeres con discapacidad.
La discapacidad afecta por sí misma a todos los aspectos de la vida del niño y puede tener repercusiones muy diferentes en las diversas etapas de la vida. Es muy importante asegurarse de que los derechos de los niños con discapacidad se tienen en cuenta en las leyes, las políticas, los programas y otras intervenciones, de tal manera que los niños no queden al margen.
En el artículo 7 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad se dispone que los Estados partes tomarán todas las medidas necesarias para asegurar que todos los niños y las niñas con discapacidad gocen plenamente de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en igualdad de condiciones con los demás niños y niñas. La Convención toma de la Convención sobre los Derechos del Niño la expresión “interés superior del niño” y exige que sea una consideración primordial en todas las actividades relacionadas con los niños con discapacidad.
La Observación general Nº 9 (2006) del Comité de los Derechos del Niño, relativa a los derechos de los niños con discapacidad, contiene amplias orientaciones al respecto en el contexto de la Convención sobre los Derechos del Niño. Esa Convención, aprobada cuando se estaba negociando la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, contiene orientaciones pertinentes para el artículo 7.
La idea principal que subyace en la Convención es que el enfoque de beneficencia o médico respecto de la discapacidad debe ser sustituido por un enfoque social/de derechos humanos. Si comprenden ustedes esta idea, podrán comprender la totalidad de la Convención y lo que esta pretende alcanzar. Puede consultarse el módulo 1, en el que figura una explicación completa de los enfoques de beneficencia, médico, social y de derechos humanos.
La Convención tiene 50 artículos, que pueden resumirse de la manera siguiente 8 :
31 35De conformidad con el Protocolo facultativo de la Convención, las personas o los grupos de personas pueden presentar ante el Comité comunicaciones en las que aleguen ser víctimas de una violación de cualquiera de las disposiciones de la Convención. El Protocolo facultativo también permite al Comité que realice investigaciones en los países, con el consentimiento de estos, si recibe información fidedigna que revele violaciones graves o sistemáticas de los derechos de las personas con discapacidad
En el artículo 3 de la Convención figura una serie de principios generales para ayudar a los Estados a comprender y aplicar con eficacia las disposiciones. En el módulo 1 puede consultarse una exposición más detallada.
Un nivel de vida adecuado y la protección social exigen, entre otras cosas:
36La Convención también incluye una serie de obligaciones de los Estados en relación con diversas cuestiones que es necesario tener en cuenta para lograr el pleno disfrute de los derechos humanos. Tales obligaciones son las siguientes:
Una primera pregunta al respecto es quién se encarga de cumplir tales compromisos. Al igual que todos los tratados de derechos humanos, la Convención impone obligaciones a los Estados. No obstante, varios artículos también subrayan el papel de las empresas privadas con miras al ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad. Aunque corresponde a los Estados garantizar que las empresas privadas respeten la Convención (es decir, las obligaciones no se imponen directamente a las empresas privadas), es importante reconocer el papel de tales empresas y destacar la necesidad de que esa parte de la sociedad forme parte de alianzas destinadas a promover los derechos de las personas con discapacidad. Otros tratados de derechos humanos mencionan también al sector privado; además, la responsabilidad de las empresas mercantiles en relación con los derechos humanos es un ámbito que ha suscitado importante atención en los últimos años. Sin embargo, la Convención va ciertamente más lejos que otros tratados cuando señala ámbitos concretos de actuación del sector privado. El sector privado o las entidades/empresas privadas se mencionan en los artículos siguientes: Obligaciones generales (art. 4 1) e)); Accesibilidad (art. 9 2) b)); Movilidad personal (art. 20 d)); Libertad de expresión (art. 21 c)); Salud (art. 25 d)); y Trabajo (art. 27 1) h)).
Además de las empresas privadas, es posible distinguir a otros agentes distintos de los Estados con obligaciones respecto de los derechos de las personas con discapacidad. Por ejemplo, el artículo 25 se refiere a los profesionales de la salud. Varios artículos se refieren a los servicios de apoyo y a los servicios comunitarios (por ejemplo, el artículo 12, en relación con el apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica, y 38 el artículo 19, relativo al derecho a vivir de forma independiente). El artículo 24 se refiere al empleo de maestros cualificados para promover una educación inclusiva. Así pues, aun cuando la responsabilidad jurídica de respetar la Convención recae en el Estado, hay muchos otros agentes a los que corresponde el desempeño de ciertas funciones.
¿Cuáles son, pues, las obligaciones de los Estados? A continuación figura un resumen de esas obligaciones, que se examinan con más detalle en módulos posteriores:
Hay varias formas de presentar las obligaciones de los Estados en relación con los tratados de derechos humanos. El sistema internacional de derechos humanos se basa en el reconocimiento de dos amplios tipos de obligaciones:
Cada vez se está extendiendo más el recurso a la fórmula “respetar, proteger y cumplir” para referirse a las obligaciones de los Estados. Esa es la formulación propuesta para explicar las obligaciones siguientes:
Es posible referirse de nuevo a las obligaciones generales y encuadrar cada una de ellas en una de las tres categorías siguientes. Por ejemplo:
La Convención prevé expresamente mecanismos nacionales e internacionales de seguimiento.
En el plano nacional, la Convención propone tres mecanismos:
40Los organismos encargados de las cuestiones relativas a la aplicación de la Convención y los mecanismos de coordinación pueden desempeñar funciones importantes y de transformación en relación con la promoción de la Convención. Tradicionalmente las cuestiones referentes a la discapacidad han correspondido al ámbito de actuación de un ministerio, como el de salud o de asuntos sociales. En ocasiones, eso ha significado que algunas cuestiones se hayan excluido de la competencia del ministerio encargado de la cuestión en general. Ello ha dado lugar a enfoques paralelos y a una segregación. Por ejemplo, el ministerio de asuntos sociales puede ocuparse de la educación de los niños con discapacidad, pero no así el ministerio de educación, lo que sitúa a esos niños fuera del sistema general de enseñanza. El carácter intersectorial de los derechos de las personas con discapacidad significa que abarcan muchas otras cuestiones, como las de la justicia, la educación, el trabajo, la relaciones exteriores, la vivienda, las finanzas, el deporte y la cultura. Los organismos encargados de las cuestiones relativas a la aplicación de la Convención y los mecanismos de coordinación constituyen medios para garantizar que:
La Convención es bastante flexible en cuanto a la forma de tales mecanismos, razón por la que los Estados pueden adaptarlos a las circunstancias nacionales. Por ejemplo, un mecanismo de coordinación puede contar también con la participación de la sociedad civil, como es el caso de muchos consejos de discapacidad.
Cuando se ajusta a los Principios de París, el marco nacional para la aplicación y el seguimiento tiene mucha importancia, ya que constituye un medio independiente de ayuda y también de verificación de la aplicación de la Convención. Las instituciones nacionales independientes de derechos humanos pueden desempeñar muchas funciones, a saber:
41Hay otras formas de proceder al seguimiento y la aplicación de la Convención al margen de las indicadas, como el recurso a los tribunales ordinarios, los tribunales de asuntos relacionados con los consumidores, etc. Los tribunales se ocupan de la protección jurídica de los derechos de las personas con discapacidad. En otras palabras, sirven de cauce para conseguir reparaciones jurídicamente exigibles cuando se prueba la comisión de abusos. Pueden ser particularmente pertinentes cuando una persona, un grupo de personas o una organización de la sociedad civil decide plantear un caso que sienta un precedente judicial. El fallo del tribunal puede tener amplias repercusiones, como la modificación de la legislación o las actitudes. No obstante, la actuación de los tribunales puede ser lenta y costosa, razón por la que los posibles litigantes han de decidir si merecen la pena el tiempo y el costo que entrañaría incoar la correspondiente causa.
En el plano internacional, la Convención prevé dos mecanismos:
Otros módulos de formación se centrarán en esos mecanismos. No obstante, puede resultar útil examinar el proceso de presentación de informes y cómo el proceso y el análisis de los informes por el Comité pueden contribuir a la aplicación. Ese examen tal vez haya que adaptarlo a la audiencia con que se cuenta. Por ejemplo, si los participantes son primordialmente representantes del gobierno, el examen puede centrarse en la manera en que la presentación de informes puede contribuir a la aplicación de la Convención. La preparación del informe puede ayudar a los representantes del Estado a:
Si los participantes proceden de las Naciones Unidas, estos pueden examinar el modo en que los equipos de la Organización en los países pueden preparar información para el Comité. Los participantes de las Naciones Unidas tal vez no sepan que pueden enviar información confidencialmente al Comité. El examen puede centrarse en el modo en que las recomendaciones del Comité pueden reforzar la programación de las Naciones Unidas y contribuir a la preparación de futuros programas de la Organización, incluidos futuros análisis de países y programas de países.
La participación e inclusión efectivas de las personas con discapacidad es solo uno de los principios generales de la Convención. No obstante, tiene especial importancia, habida cuenta de la tradicional invisibilidad de muchas de esas personas en relación con las decisiones que les afectan. Por ello, puede ser útil detallar este principio si se dispone de tiempo.
Los conceptos de participación e inclusión plenas y efectivas promueven una 43 realidad en que todas las personas pueden intervenir plenamente en las dimensiones pública y privada de sociedad y en las decisiones que afectan a sus vidas.
Participación . Para que sea efectiva, la participación ha de ir más allá de la mera consulta antes de seguir una orientación o decisión predeterminada. La participación efectiva debe ser lo más activa posible con objeto de que las personas con discapacidad intervengan en los procesos de adopción de decisiones y las actividades correspondientes. También incluye un elemento de rendición de cuentas. Los encargados de adoptar decisiones deben tener en cuenta las propuestas e ideas presentadas por las personas con discapacidad, lo que entraña modificar su actuación, actividad o decisión o, cuando eso no sea posible, explicar por qué no pueden hacerlo.
La inclusión no consiste sencillamente en colocar a las personas con discapacidad en el mismo espacio que a las personas sin discapacidad (por ejemplo, en un aula). Consiste en transformar a la sociedad en general y adaptarla para que las personas con discapacidad puedan participar en ella en igualdad de condiciones que las demás. Por ejemplo, en relación con las aulas, puede entrañar modificar el programa de estudios para incorporar a personas sordas o modificar ciertas actividades con objeto de que sirvan para reforzar las aptitudes y capacidades de cada alumno, independientemente de que tenga o no tenga discapacidad.
Merced a la participación y la inclusión:
Además, las personas con discapacidad deben tener también la oportunidad de adoptar decisiones no necesariamente relacionadas con la discapacidad o relacionadas con las personas sin discapacidad. En ocasiones se adoptan medidas en materia de accesibilidad que afectan a actividades relacionadas concretamente con las personas con discapacidad (por ejemplo, la celebración de una reunión sobre los derechos de esas personas). No obstante, las personas con discapacidad tienen los mismos intereses que los demás miembros de la sociedad. Por ejemplo, una persona con discapacidad tal vez desee participar en reuniones no relacionadas con la discapacidad y, en ese caso, las medidas de accesibilidad también deberán abarcar esas actividades. En este sentido, el principio de la participación y la inclusión debe aplicarse ampliamente.
Desde un primer momento el proceso de redacción de la Convención contó con la participación de una dinámica sociedad civil que abarcaba a personas con discapacidad, a miembros de las organizaciones que la representaban, a organizaciones no gubernamentales (ONG) de carácter 44 general y a instituciones nacionales de derechos humanos.
En consonancia con la práctica de los debates sobre derechos humanos, varias ONG, incluidas organizaciones de personas con discapacidad, estuvieron acreditadas ante el Comité Especial que redactó la Convención y participaron en los correspondientes períodos de sesiones y reuniones. La Asamblea General respaldó constantemente la activa participación de las organizaciones de personas con discapacidad en la labor del Comité Especial.
Una amplia coalición de organizaciones de personas con discapacidad y ONG conexas constituyeron el Caucus Internacional de la Discapacidad (IDC) como único portavoz de las organizaciones de esas personas pertenecientes a todas las regiones del mundo. Uno de sus miembros manifestó que su objetivo era abrirse a los cambios positivos que pusieran fin a la discriminación y garantizasen las libertades y derechos de tales personas.
El grado de participación de las organizaciones de personas con discapacidad y de las ONG en el proceso de redacción probablemente no tuvo precedentes en las negociaciones sobre tratados de derechos humanos de las Naciones Unidas. En el último período de sesiones del Comité Especial, había registrados unos 800 miembros de organizaciones de personas con discapacidad. Al margen de las negociaciones, tales organizaciones han participado activamente en dar vida a la Convención. Intervinieron con dinamismo en la ceremonia de la firma, celebrada el 30 de marzo de 2007, y han participado en la labor del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, la Conferencia de los Estados Partes y los debates anuales del Consejo de Derechos Humanos sobre la Convención.
¿Qué papel desempeñaron, por consiguiente, las organizaciones de personas con discapacidad? El IDC mantuvo una presencia clave durante todo el proceso y expuso durante las negociaciones las preocupaciones de la sociedad civil en los planos internacional, regional y nacional. Las organizaciones de personas con discapacidad desempeñaron un papel crucial en la redacción del texto del grupo de trabajo que sirvió de base para las negociaciones sobre el texto definitivo de la Convención, resultado de la labor de 27 gobiernos, 12 ONG/organizaciones de personas con discapacidad y 1 institución nacional de derechos humanos.
El texto definitivo de la Convención fue el producto de negociaciones verdaderamente integradoras. Se incorporaron al texto muchas de las posiciones adoptadas y de las sugerencias formuladas por la sociedad civil, particularmente por las organizaciones de personas con discapacidad y sobre todo a través del IDC. Las propuestas sustantivas formuladas por el IDC, como, por ejemplo, en relación con la necesidad de garantizar que las personas con discapacidad fueran consultadas en los procesos de formulación de políticas y de adopción de decisiones, forman parte integrante de la Convención.
El papel del IDC y de las instituciones nacionales de derechos humanos en las negociaciones también fue clave para garantizar la inclusión de una disposición 45 sobre la aplicación y el seguimiento en el plano nacional, disposición según la cual los Estados han de establecer algún tipo de mecanismo nacional independiente para proteger y promover la Convención y proceder a su seguimiento.
El lema “Nada sobre nosotros sin nosotros” se basa en el principio de la participación y es utilizado por las organizaciones de personas con discapacidad como parte del movimiento mundial destinado a alcanzar la plena participación y la igualdad de oportunidades para, por y con las personas con discapacidad. El mensaje principal que se transmite es que esas personas siempre han de participar directamente en la planificación de las estrategias y políticas que afecten directamente a sus vidas.
Antes de la aprobación de la Convención, el representante de una institución nacional de derechos humanos manifestó que, merced principalmente a la activa participación de la sociedad civil, la Convención había mantenido su esencia y pertinencia y se había logrado finalizar con rapidez el proceso de redacción. Dijo asimismo que, gracias a una actitud franca e integradora, se había conseguido que el texto de la Convención, que era bastante largo, transmitiese, sin embargo, una “potente corriente eléctrica”.
El papel clave de la sociedad civil no concluyó tras la aprobación de la Convención, sino que prosigue durante su aplicación. Las personas con discapacidad son fundamentales para garantizar las actividades de promoción y la información sobre la Convención. El nuevo enfoque de la Convención tiene mucho que ver con la comprensión y el intercambio de información sobre las perspectivas de las personas con discapacidad. Esas personas son también cruciales en el proceso de revisión y propuesta de medidas nacionales.
Organizaciones de personas con discapacidad
Las personas con discapacidad y las organizaciones que las representan pueden 46 desempeñar numerosas funciones para promover la Convención, como, por ejemplo:
Organizaciones de la sociedad civil (distintas de las organizaciones de personas con discapacidad)
Instituciones nacionales de derechos humanos
Las instituciones nacionales de derechos humanos pueden:
47Equipos de las Naciones Unidas en los países
La Alianza de las Naciones Unidas para Promover los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Fondo Fiduciario de Donantes Múltiples se establecieron en 2011 para proporcionar apoyo a los programas de las Naciones Unidas, básicamente a nivel de los países, pero también en los planos regional y mundial, a los efectos de la ratificación y aplicación de la Convención. Los organismos fundacionales fueron la Organización Internacional del Trabajo (OIT), el ACNUDH, el Departamento de Asuntos Económicos y Sociales de las Naciones Unidas, el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF) y la Organización Mundial de la Salud (OMS) 9.
48La Convención ha sido objeto de numerosas ratificaciones en tan solo unos pocos años. Al 1 de octubre de 2013, la Convención tenía 137 partes contratantes y su Protocolo facultativo 78. Eso significa que más de la mitad de los países del mundo han manifestado su consentimiento a quedar obligados por la Convención. No obstante, aún queda por hacer para alcanzar la aceptación universal. En el módulo 3 figuran los principales conceptos y procesos relacionados con la ratificación, que deben servir para formar y motivar a los representantes de los Estados, la sociedad civil y las instituciones nacionales de derechos humanos en los países que aún no han ratificado la Convención.
Al desarrollar una sesión informativa sobre la ratificación, es importante destacar que la ratificación de un tratado internacional es un proceso complejo que varía de un país a otro. En primer lugar, la palabra ratificación se utiliza de formas diferentes y puede generar cierta confusión. Por ejemplo, la ratificación puede referirse a la aprobación de un tratado a nivel nacional (como la aprobación por el parlamento nacional), pero también puede referirse al acto internacional de adherirse a un tratado. Además, algunos países se adhieren a un tratado en lugar de ratificarlo, con lo que la palabra ratificación puede ser menos pertinente que la palabra adhesión. Paralelamente, el tratado es objeto de una confirmación oficial por organizaciones regionales de integración como la Unión Europea. Aunque la palabra ratificación tiende a utilizarse en sentido general, en puridad puede ser más pertinente para algunas jurisdicciones que para otras.
En segundo lugar, el proceso en que se basa la ratificación tiende a diferir de un país a otro. Algunos países celebran amplios debates nacionales antes de la ratificación internacional, en tanto que otros ratifican primero el tratado y organizan posteriormente un debate nacional. Algunos países simplemente ratifican internacionalmente la Convención y no adoptan más medidas a nivel nacional.
El derecho y la práctica constitucionales regulan los diversos aspectos del proceso de ratificación que, por lo general, aunque no siempre, tiene lugar a nivel nacional antes de la ratificación o adhesión en el plano internacional. Conviene destacar que en la Convención no se indica ningún proceso nacional concreto que deban poner 50 en marcha los Estados en relación con la ratificación.
En general, se plantean dos sistemas respecto de la ratificación nacional, los cuales se definen en función del papel que desempeña el poder legislativo. En primer lugar, en los países con tradición jurídica romanista, la ratificación se produce mediante la aprobación del tratado por el poder legislativo. Tras la votación en que se aprueba, la ley que autoriza la ratificación se transmite al ejecutivo para su promulgación, publicación y depósito en poder del depositario del tratado. Por ejemplo la Argentina, Chile, Croacia, el Ecuador, España, Hungría, Malí, el Níger y Panamá ratificaron la Convención mediante una ley del parlamento. México la ratificó mediante la aprobación por una de sus cámaras legislativas.
En segundo lugar, en la mayoría de los países con tradición del common law y en otros ordenamientos jurídicos la ratificación de la Convención puede tener lugar mediante un acto del ejecutivo. Si interviene el parlamento, este lo hace con carácter consultivo. En otras palabras, no es necesaria una votación oficial en el parlamento. Por ejemplo, la ratificación mediante decisiones del ejecutivo tuvo lugar en Bangladesh, Nueva Zelandia y Tailandia.
Independientemente de las diferencias existentes entre los dos sistemas y de las particularidades de los sistemas nacionales, esos procesos internos de ratificación ofrecen una buena oportunidad para realizar actividades de sensibilización en relación con el tratado examinado y darlo a conocer. De hecho, los procesos previos y posteriores a la ratificación pueden influir en el siguiente paso, a saber, la aplicación, ya que, por ejemplo, sirven para detectar lagunas jurídicas y de otra índole y concitar apoyos.
Algunos Estados evalúan los beneficios y problemas de la ratificación mediante análisis nacionales. En los correspondientes informes se realiza un examen de la legislación y las políticas nacionales a los efectos de la observancia de la Convención y se destacan cuestiones tales como las razones y repercusiones, en términos de obligaciones y costos, de pasar a ser parte en un tratado y aplicarlo. Los análisis nacionales se adjuntan a la propuesta de ratificación a nivel interno. Todo examen previo a la ratificación debe formar parte del proceso que prosigue en la etapa de la aplicación con miras a revisar la legislación vigente y proponer nuevas normas. En teoría, las conclusiones del análisis del interés nacional realizado por el gobierno deberían publicarse finalmente.
Paralelamente, los Estados deben celebrar consultas adecuadas antes de la ratificación. De hecho, esta idea se apoya en la propia Convención, cuyo artículo 4 3) dispone lo siguiente:
Mientras el Estado no esté obligado por el artículo 4 3) por no haber ratificado la Convención, la celebración de consultas públicas sobre la ratificación es una buena práctica que puede influir ulteriormente en la aplicación. Merced a las consultas, el acto de ratificación puede pasar a ser más que 51 un acto político dirigido a la comunidad internacional y mejorar realmente las normas sobre el terreno.
Si se celebran las consultas, en ellas debe tenerse en cuenta la gama completa de agentes que desempeña un papel en la ratificación. Debe consultarse a los representantes del gobierno. No obstante, muchos órganos del gobierno desempeñan una función en cuanto a la garantía de los derechos de las personas con discapacidad y, a este respecto, las consultas pueden incluir a diferentes niveles de la administración, como los centrales, provinciales y municipales. Paralelamente, las consultas pueden tener lugar entre todos los órganos de la administración, sin que intervengan solo los ministerios de asuntos sociales y de salud, que frecuentemente se encargan de las cuestiones relacionadas con la discapacidad, sino también otros ministerios como los de educación, justicia, interior o finanzas, que participarán en la aplicación de la Convención.
Las personas con discapacidad deben poder hacer oír su voz en los debates sobre la ratificación tanto directamente como a través de las organizaciones que las representan. Tales consultas deben hacerse eco de la diversidad de las discapacidades. Las personas con discapacidad no son un grupo monolítico, sino que incluyen a personas con diferentes deficiencias (como las psicológicas, intelectuales, físicas y sensoriales) y también a diferentes personas (hombres y mujeres, niños con discapacidad, pueblos indígenas, personas de edad, etc.). Las consultas deben intentar hacerse eco de esta diversidad en la mayor medida posible.
Se debe ponderar cuidadosamente la necesidad de apoyar la participación de las organizaciones de personas con discapacidad en las consultas, en particular con ayuda financiera. Los Estados que han emprendido procesos de ratificación en ocasiones encuentran difícil garantizar la celebración de consultas más amplias cuando, por ejemplo, no se dispone de fondos para los países en desarrollo o los que sufren crisis. En tales casos, los procesos de consulta han de aprovechar al máximo los escasos recursos. No obstante, las consultas deben tener lugar no solo para garantizar la participación y la inclusión de las personas con discapacidad, sino también porque tales personas pueden formular propuestas en relación con la utilización más efectiva posible de los escasos recursos a fin de lograr que se haga progresivamente efectiva la Convención.
También debe consultarse a otros agentes de la sociedad civil, como las ONG que se ocupan de los derechos humanos o del desarrollo. Si existe alguna institución nacional de derechos humanos, esta debe ser consultada y puede desempeñar también un papel realizando investigaciones sobre los derechos de las personas con discapacidad y analizando ciertas leyes y políticas.
El proceso de ratificación debe ser inclusivo y representar a la sociedad en general, incluidos los grupos minoritarios y la oposición política, y no basarse en un programa político. Ese proceso genuino e inclusivo está en consonancia con el principio del derecho internacional de que el gobierno de un país está también obligado por el tratado internacional que ratificó el gobierno anterior. Existe el riesgo de que un gobierno pueda excluir a ciertos agentes, como la oposición política, con el fin de garantizarse una mayor libertad de actuación en la adopción de decisiones. No obstante, a largo plazo esto puede impedir la aplicación y hacerla 52 insostenible cuando se produzca un cambio de gobierno.
El proceso de ratificación de Australia ofrece un buen ejemplo de los pasos que hay que seguir. Australia firmó la Convención en marzo de 2007 y la ratificó en julio de 2008. A nivel nacional, el proceso entrañó una revisión general de toda la legislación del Commonwealth, el Estado y el Territorio para asegurarse de que Australia podía cumplir todos los artículos de la Convención. El Departamento de Familia, Vivienda, Servicios Comunitarios y Asuntos Indígenas y el Fiscal General del Estado, en consulta con las organizaciones nacionales de personas con discapacidad, los consejos consultivos sobre la discapacidad y la red de servicios jurídicos sobre la discapacidad, presentaron un informe al Gobierno sobre la repercusiones de la ratificación. En el informe se indicaban las ventajas y desventajas de ratificar la Convención y el Protocolo facultativo; se verificaba si las leyes de Australia se ajustaban a las obligaciones de la Convención; se describían los efectos económicos, medioambientales, sociales y culturales de la ratificación; se establecía un medio adecuado para incorporar directamente la Convención a la legislación; y se sometían a examen las leyes, las políticas y los programas nacionales.
La preparación de la ratificación no es únicamente un proceso dirigido por el gobierno. La sociedad civil también puede impulsar la ratificación. De hecho, este puede ser uno de los mecanismos de activación más eficaces para que el gobierno adopte medidas. A tal efecto, la sociedad civil y otros agentes pueden:
El Servicio de las Naciones Unidas de Actividades relativas a las Minas y el ACNUDH prepararon un juego de material de promoción para ayudar a los centros de actividades relativas a las minas a impulsar la ratificación de la Convención. En el recuadro que figura a continuación se reproduce una carta modelo que puede enviarse a los interesados pertinentes para promover la ratificación.
A nivel internacional, los Estados u organizaciones regionales de integración (como la Unión Europea) que deseen pasar a ser partes en la Convención han de manifestar su consentimiento en obligarse por ella. En el artículo 43 se establece que ese consentimiento puede manifestarse mediante la ratificación, la adhesión o la confirmación oficial. Una organización regional de integración es una organización constituida por Estados soberanos de una región determinada a la que sus Estados miembros han transferido competencia respecto de las cuestiones regidas por la Convención (art. 44).
Llegados a este punto, es importante definir ciertos términos. Para muchos Estados, la manifestación de ese consentimiento abarca la firma y la ratificación:
Mediante el depósito del instrumento de ratifi el Estado manifi a nivel internacional su consentimiento en obligarse por un tratado. La ratifi al igual que otros actos de manifestación del consentimiento, da lugar a que las normas internacionales de derechos humanos garantizadas en el tratado adquieran efi cia jurídica frente al Estado y obliga a este a informar a la comunidad internacional sobre las medidas adoptadas para adaptar su legislación, su normativa y su práctica a las normas internacionales. La importancia de este acto difi de un país a otro y se examinará más abajo.
El proceso de algunos Estados para expresar su consentimiento en obligarse abarca un único acto, a saber, el de adhesión. Consiste en el depósito de un instrumento de adhesión en poder del depositario y tiene el mismo efecto jurídico que la ratificación; sin embargo, a diferencia de la ratificación, el depósito no ha de estar precedido de la firma.
Los Estados y las organizaciones regionales de integración pueden decidir que la ratificación y/o la adhesión abarquen la Convención y su Protocolo facultativo o únicamente la Convención. Ese propósito ha recogerse en el instrumento ejecutado y depositado. Es imprescindible que, antes de la firma y la ratificación del Protocolo facultativo, se haya firmado y ratificado la Convención, aunque pueda procederse a ello simultáneamente en la misma ceremonia de la firma.
En el momento de la firma o ratificación de la Convención o de su adhesión a ella, los Estados y las organizaciones regionales de integración tal vez deseen realizar un ajuste en la aplicación del tratado mediante la formulación de una reserva. La Convención de Viena sobre el derecho de los tratados (art. 2, párr. 1 d)) define la reserva de la manera siguiente:
Los Estados también pueden formular declaraciones en el momento de la firma, la ratificación o la adhesión. Las declaraciones son manifestaciones del modo en que se entiende un asunto al que se refiere la Convención o una interpretación de una disposición concreta.
En algunos casos, las reservas y declaraciones pueden ser indicios de la falta de voluntad de un Estado a los efectos de aplicar cabalmente la Convención, como, por ejemplo, cuando un Estado enmascara su falta de voluntad alegando una colisión con determinados principios culturales. En otros casos, la reservas o declaraciones pueden ser la manifestación de una preocupación legítima y grave de un Estado por carecer de suficientes recursos nacionales para hacer frente a las obligaciones dimanantes de la Convención. Los Estados pueden verse tentados a formular reservas para ganar tiempo antes de la aplicación. Los Estados pueden decidir modificar o limitar algunas de las disposiciones más rigurosas para evitar que la comunidad internacional los acuse de no aplicar debidamente la Convención. Si las reservas son inevitables, es importante limitar al máximo su repercusiones. La reservas vagas y concretas merecen atención cuando se procede al seguimiento de un tratado. Por ejemplo, mediante sus interpretaciones autorizadas, el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad puede limitar las reservas cuyo alcance sea aparentemente general e indeterminado.
El artículo 46 de la Convención permite a las partes formular reservas siempre que no sean incompatibles con su objeto y su propósito. Un Estado que formule una objeción puede notificarla al Secretario General de las Naciones Unidas. El Secretario General difunde las objeciones recibidas. Las objeciones a las declaraciones generalmente se centran en si la declaración correspondiente es meramente interpretativa o, de hecho, una reserva que modificaría los efectos jurídicos del tratado. Un Estado que formula objeciones en ocasiones pide que el Estado que hace la declaración aclare su propósito. Si el Estado que hace la declaración reconoce que ha formulado una reserva en lugar de una declaración, puede retirar su reserva o confirmar que únicamente ha hecho una declaración.
Después de haberse difundido una reserva, los demás Estados partes tienen 12 meses para formular objeciones a la reserva a partir de la fecha en que fue depositada la notificación de la reserva o de la fecha 56 en que el Estado o la organización regional de integración manifestó su consentimiento en obligarse por el tratado, en caso de que esta última fecha fuese posterior a la otra. Cuando un Estado formula una objeción a una reserva ante el Secretario General una vez concluido el período de 12 meses, el Secretario General la difunde como una “comunicación”. La formulación de una queja no obliga a un Estado a retirarla. No obstante, ello entraña una presión política sobre el Estado que formula la reserva y puede dar lugar a la retirada voluntaria de la reserva de manera inmediata o después del transcurso de un cierto período de tiempo. Además, de resultas de la formulación de una objeción a una reserva, un Estado puede considerar que un tratado no surte efecto entre dicho Estado y el Estado que formuló la reserva, o por lo menos en lo concerniente a la disposición a la que se refiere la reserva.
Los órganos encargados de vigilar la aplicación de los tratados han intentado sistemáticamente restringir el alcance de la reservas y fomentar su retirada. Por ejemplo, el Comité de Derechos Humanos ha expuesto su posición en su Observación general Nº 24 (1994), referente a las cuestiones relacionadas con las reservas formuladas con ocasión de la ratificación del Pacto o de sus Protocolo Facultativos, o de la adhesión a ellos, o en relación con las declaraciones hechas de conformidad con el artículo 41 del Pacto. Partiendo de la base de que no se permiten las reservas incompatibles con el objeto y el propósito del tratado, el Comité indica ámbitos en que considera que las reservas son inadmisibles. Entre ellos figuran los artículos que tienen la consideración de normas imperativas. El Comité se pregunta si son permisibles las reservas a los derechos que no pueden dejarse en suspenso. Paralelamente, el Comité sostiene que la reservas a las medidas por las que se crean mecanismos de apoyo al disfrute de los derechos, como el derecho a un recurso, no son aceptables. El Comité considera que le corresponde determinar si una reserva es incompatible con el objeto y el propósito del tratado, en parte porque el Comité indica que la naturaleza de un tratado de derechos humanos hace que no resulte apropiado que los Estados partes adopten una decisión al respecto y en parte porque el Comité no puede evitar realizar esa evaluación en el desempeño de sus funciones:
Por último, es importante destacar que las reservas existentes pueden ser modifi das. Esa modifi puede plasmar en una retirada parcial u originar nuevas exenciones o modifi respecto de los efectos jurídicos de ciertas disposiciones (lo que daría lugar a una nueva reserva). Un Estado u organización regional de integración puede retirar en cualquier momento cualquier reserva que haya formulado a la Convención o su Protocolo facultativo. La retirada ha de hacerse por escrito y estar fi mada por el Jefe de Estado, el Jefe de Gobierno, el ministro de relaciones exteriores o una persona que tenga plenos poderes al efecto, conferidos por alguna de esas autoridades. Al igual que en el caso de la reservas, es posible modifi car o retirar las declaraciones.
Los Estados partes en la Convención han formulado diversas reservas y declaraciones, 57 algunas de las cuales han dado lugar a las objeciones de otros Estados partes:
Los países monistas consideran que el derecho interno y el derecho internacional forman un único ordenamiento jurídico. No es necesario introducir el derecho internacional en el derecho nacional. El acto de ratificación de un acuerdo internacional lo incorpora de inmediato al derecho nacional. El derecho internacional puede ser aplicado directamente por un juez nacional y ser invocado directamente por los ciudadanos como si se tratase de una ley nacional. Un juez puede declarar inválida una norma nacional si contradice a normas internacionales. En algunos Estados, el derecho internacional siempre tiene prioridad, en tanto que en otros se adopta el principio de la lex posteriori. En algunos Estados partes en la Convención, como la Argentina, Chile, Costa Rica, Croacia, Eslovenia, España, Hungría, Malí, el Níger y Qatar, las disposiciones de la Convención producen efectos jurídicos directos en el marco jurídico nacional y, en principio, son directamente aplicables, incluso por los tribunales. En el caso de otros tratados de derechos humanos, como el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, los particulares recurren a los tribunales para denunciar violaciones de los derechos del tratado y exigir una indemnización o reparación.
En los países dualistas, los ordenamientos jurídicos internacional y nacional se consideran separados. Los tratados internacionales de derechos humanos en los que son parte esos Estados no surten efecto como tales en sus ordenamientos jurídicos internos, razón por la que ha de aprobarse legislación nacional para incorporar el tratado correspondiente al ordenamiento jurídico interno. Aunque algunos Estados partes han modificado su legislación para lograr que se ajuste a la Convención, parece ser que las medidas adoptadas hasta el momento no sirven para que surta efecto la Convención en el ordenamiento interno.
Si un país dualista no incorpora un tratado internacional a su derecho interno, en caso, por ejemplo, de negligencia o porque el propósito de la ratificación/decisión era meramente político, su aplicación seguirá siendo incierta. Si el Estado no incorpora la Convención a su derecho nacional una vez que la haya ratificado, tal vez no queden protegidos por ella quienes tienen más necesidad de que se apliquen sus disposiciones. Ejemplos de países dualistas son Australia, el Canadá, la India, Kenya, Malawi, el Reino Unido, Sudáfrica y Zambia.
Los órganos creados en virtud de tratados de derechos humanos frecuentemente han recomendado la incorporación de sus tratados al ordenamiento jurídico interno 59 para aprovechar todas sus posibilidades. Por ejemplo, en su Observación general Nº 31 (2004), relativa a la índole de la obligación jurídica general impuesta a los Estados partes en el Pacto, el Comité de Derechos Humanos, aunque destacó que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos no exigía expresamente a los Estados partes que incorporasen el Pacto, manifestó la opinión de que “las garantías del Pacto pueden recibir una mayor protección en los Estados en los que automáticamente o por medio de una incorporación concreta pasa a formar parte del ordenamiento jurídico interno” e invitó a los Estados partes a actuar en consecuencia.
Incluso en los países en que es necesario que la legislación se refiera al contenido de un tratado o lo reproduzca, los jueces han establecido en algunos casos métodos innovadores de utilización de las normas internacionales. Por ejemplo, aunque Sudáfrica no es parte en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, su Tribunal Constitucional se ha servido de las observaciones generales del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales para interpretar el contexto de los derechos económicos, sociales y culturales en la Constitución de Sudáfrica.
En los Estados en que la Convención es directamente aplicable, esta ocupa diversos lugares en la jerarquía normativa interna. Costa Rica, por ejemplo, reconoce que las convenciones tienen el mismo rango que la Constitución. En la Argentina, se presentó al Parlamento un proyecto de ley para el reconocimiento de la Convención a nivel constitucional, similar a otros tratados de derechos humanos. En varios Estados, como Croacia, Malí, México y el Níger, los tratados internacionales de derechos humanos en los que esos Estados son parte se consideran por encima de la legislación nacional.
Los órganos creados en virtud de tratados de derechos humanos han pedido frecuentemente que se explique cuál es el lugar que ocupan sus tratados en la jerarquía normativa interna. Además, han elogiado constantemente la actitud de los Estados que han concedido rango constitucional a los tratados de derechos humanos, lo que no siempre es el caso.
En su Observación general Nº 31 (2004), el Comité de Derechos Humanos destacó expresamente el importante rango de los tratados internacionales de derechos humanos, que “se deriva directamente del principio contenido en el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, con arreglo al cual un Estado parte ‘puede no invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación de su falta de aplicación de un tratado’”. Se señaló que ese principio “se aplica con el fin de evitar que los Estados partes invoquen disposiciones del derecho constitucional u otros 60 aspectos del derecho interno para justificar una falta de cumplimiento o de aplicación de las obligaciones dimanantes del tratado”.
Las reservas formuladas por Estados que no reconocen la primacía de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad cuando existe un conflicto entre esta y sus leyes constitucionales o nacionales pueden plantear problemas en relación con el artículo 27 de la Convención de Viena. Por consiguiente, incluso un Estado que tenga un sistema dualista debe como mínimo no invocar su legislación nacional como motivo para no respetar la Convención, aun cuando esta no pueda ser directamente invocada ante los tribunales nacionales si no media otra ley del parlamento.
Institución nacional de derechos humanos
Equipo de las Naciones Unidas en el país
En el artículo 4 1) a) se indican, en términos generales, las medidas de aplicación necesarias para el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad sin discriminación alguna. Se dispone que los Estados han de:
Es preciso destacar por lo menos tres aspectos en este apartado. En primer lugar, el artículo se refiere a la adopción de “todas” las medidas que sean pertinentes. Eso indica que la aplicación debe ser global, esto es, debe abarcar todas las posibles medidas pertinentes en relación con la Convención. En el artículo 4 se establecen algunas de esas medidas, que se examinarán con más detalle más adelante. Además, gran parte de la Convención se dedica a exponer medidas concretas de aplicación en relación con determinados derechos. Es conveniente examinar cualquier artículo para comprender los tipos de medidas necesarias para poner en práctica la Convención. La referencia a “todas” las medidas pertinentes también puede considerarse una muestra de flexibilidad: en otras palabras, no se descarta ninguna opción y los diferentes Estados pueden indicar diferentes opciones a los efectos de la aplicación, en consonancia con sus contextos jurídicos y culturales.
En segundo lugar, el artículo se refiere a todas las medidas “pertinentes”. En otras palabras, las medidas han de ser pertinentes teniendo en cuenta los principios y obligaciones de la Convención. Han de respetar la Convención y promover sus principios. Han de estar en consonancia con ella. En tercer lugar, el artículo se refiere expresamente a las medidas legislativas y administrativas, pero también hace referencia a las medidas “de otra índole”. Ello está en consonancia con los demás tratados de derechos humanos. Si bien las medidas jurídicas y administrativas son importantes para aplicar un tratado internacional, las medidas para aplicar tratados de derechos humanos van mucho más allá de las medidas jurídicas y administrativas y abarcan la educación, la financiación, el desarrollo, los programas sociales, el fomento de la capacidad, las medidas judiciales, etc. Por consiguiente, tales medidas han de ser amplias para que la aplicación de la Convención resulte efectiva. Si se realiza una interpretación restrictiva del tratado, en el sentido de considerar que este exige únicamente la adopción de medidas jurídicas (sin que vayan acompañadas, por ejemplo, de medidas de financiación), se corre el riesgo de elaborar buenas leyes que no se apliquen.
64Hay una amplia gama de medidas de aplicación que pueden ser pertinentes, como las siguientes:
Muchas de las medidas de aplicación examinadas en este módulo requieren tiempo y recursos. Muchos participantes desearán saber qué medidas prácticas pueden adoptar de inmediato después de la ratificación o incluso después del período de formación. Por consiguiente, antes de examinar con más detalle cada medida de aplicación, es preciso examinar algunas medidas más inmediatas que pueden adoptarse para poner en marcha el proceso de aplicación, como las siguientes:
Organismos encargados de las cuestiones relativas a la aplicación de la Convención: en el artículo 33, párrafo 1, se dispone que se designarán uno o más organismos gubernamentales encargados de las cuestiones relativas a la aplicación de la Convención. En esta no se especifica qué persona o institución puede desempeñar las funciones de tal organismo (un ministerio, un departamento de un ministerio, una única persona, etc.).
Mecanismos de coordinación: en el mismo párrafo se dispone que los Estados partes considerarán detenidamente la posibilidad de establecer o designar un mecanismo de coordinación para facilitar la adopción de medidas relativas a la aplicación de la Convención. Aunque es opcional, ese mecanismo de coordinación puede servir para garantizar que todos los ministerios y todos los niveles de la administración (central, provincial y local) colaboren entre sí para aplicar la Convención y conseguir que las cuestiones relacionadas con la discapacidad no se queden atascadas en un ministerio (como el de salud o asuntos sociales).
Los organismos encargados de las cuestiones relativas a la aplicación de la Convención y los mecanismos de coordinación garantizan que existe una autoridad en el país con una responsabilidad permanente a los efectos de la aplicación. Eso no basta en sí mismo para lograr una aplicación efectiva: el organismo encargado de las cuestiones relativas a la aplicación de la Convención o el mecanismo de coordinación también ha de contar con un respaldo económico para llevar a cabo el seguimiento de la aplicación y contar con los conocimientos especializados pertinentes. La participación efectiva de las personas con discapacidad y de las organizaciones que las representan también debe contribuir a dotar de eficacia a tales organismos y mecanismos. Si no son eficaces los organismos encargados de las cuestiones relativas a la aplicación de la Convención o los mecanismos de coordinación, se corre el riesgo de que nada ni nadie se responsabilice de hacer pasar las normas de la Convención del plano internacional al plano nacional con objeto de que tengan realmente sentido.
Hay algunas cuestiones que hay que tener presentes:
Mecanismos independientes de seguimiento: por otra parte, el artículo 33, párrafo 2, se concentra en el establecimiento de una estructura de supervisión de la aplicación de la Convención. Dispone que los Estados mantendrán, reforzarán, designarán o establecerán uno o varios mecanismos independientes, para promover, proteger y supervisar la aplicación de la Convención. Es importante señalar que, cuando establezcan esos mecanismos, los Estados han de tener en cuenta “los principios relativos a la condición jurídica y el funcionamiento de las instituciones nacionales de protección y promoción de los derechos humanos”, denominados también Principios de París. En otras palabras, los mecanismos han de ajustarse a las normas internacionalmente acordadas sobre independencia, pluralidad y funcionamiento.
Los tribunales: los Estados partes también han de promover una capacitación adecuada sobre la Convención, destinada a los miembros de la judicatura de conformidad con el artículo 13: “A fin de asegurar que las personas con discapacidad tengan acceso efectivo a la justicia, los Estados partes promoverán la capacitación adecuada de los que trabajan en la administración de justicia, incluido el personal policial y penitenciario”. La capacitación debe hacerse también extensiva a los jueces y abogados en lo concerniente a los derechos de las personas con discapacidad y los compromisos internacionales de los Estados con arreglo a la Convención con objeto de que las causas judiciales se sustancien de conformidad con el derecho internacional. Además, los tribunales deben ser físicamente accesibles a las personas con discapacidad y su información también ha de ser accesible (documentos en braille, sitios web que utilicen formatos con lector de pantalla, interpretación en lengua de señas en los tribunales, etc.).
Los parlamentos: los parlamentos desempeñan un papel fundamental en relación con la aplicación de la Convención mediante la aprobación de legislación, pero también cuando exigen que rinda cuentas el poder ejecutivo por sus políticas y estrategias y por la prestación de servicios. Los parlamentos desempeñan asimismo un papel importante en el proceso presupuestario. Aunque la Convención no se refiere a los parlamentos, el hecho de fortalecerlos, lo que entraña hacerlos accesibles y sensibilizar a los parlamentarios sobre los derechos de las personas con discapacidad y sobre el papel de estas como miembros clave de la sociedad, puede influir en gran medida en la aplicación de la Convención.
Esta referencia a la sociedad civil plantea como mínimo dos cuestiones:
La revisión de las leyes (y políticas) vigentes es una obligación que incumbe a todos los Estados partes. Incluso en los Estados en que la Convención es automáticamente aplicable, siempre será necesario garantizar que toda la legislación interna pertinente, incluido el derecho regional o consuetudinario, se ponga en consonancia con la Convención.
Revisar toda la legislación pertinente y no únicamente la legislación concreta o solamente relacionada con los derechos de las personas con discapacidad. Esto es importante, ya que muchos ámbitos jurídicos y normativos pueden producir efectos en el disfrute de los derechos de las personas con discapacidad, incluso cuando no se haga referencia a la discapacidad ni a esas personas. Han de examinarse los siguientes ámbitos del derecho:
Reconocer a los titulares de obligaciones, incluidos los diferentes niveles de la administración, y a los agentes privados y sus responsabilidades, que han de quedar claras. Llegados a este punto, es preciso subrayar dos aspectos:
Es conveniente destacar que deben prevalecer los principios más elevados de protección: si las disposiciones de la Convención sobre ciertas cuestiones son menos firmes que la legislación vigente a la sazón en el Estado, en ese caso se aplicará ciertamente esta última. Durante las consultas con las organizaciones de personas con discapacidad en Australia, se señaló que la Convención podía establecer un principio diferente en materia de cumplimiento entre el Estado y los agentes no estatales (es decir, un nivel inferior de cumplimiento para los agentes no estatales). Habida cuenta del amplio papel del sector privado en relación con la prestación de bienes y servicios públicos en Australia, como en el caso del establecimiento y la prestación de servicios, ayudas y dispositivos concretos para las personas con discapacidad, así como en la configuración de las actitudes sociales, las organizaciones de personas con discapacidad hicieron un llamamiento al Gobierno de Australia para que declarara que ese país no se limitaría a realizar actividades de “impulso”, “aliento”, “promoción” o “fomento” con objeto de que los agentes no estatales respetasen los derechos consignados en la Convención, sino que, en algunas situaciones, podría exigir al sector privado que asumiese obligaciones partiendo de una base similar a la de los agentes estatales.
Para que los derechos tengan sentido, deben existir recursos efectivos contra las violaciones y la legislación debe garantizar que los tribunales estén dotados de autoridad para recibir denuncias en caso de inobservancia de los derechos. Este requisito está implícito en la Convención y se recoge sistemáticamente en el contexto de otros importantes tratados de derechos humanos. Es importante destacar que las personas con discapacidad que sean objeto de discriminación en cualquier ámbito deben tener acceso a la justicia. Por consiguiente, los recursos deben abarcar todos los derechos humanos, es decir, los derechos civiles y políticos y los derechos económicos, sociales y culturales. El derecho a un recurso en caso de violación 71 de derechos debe establecerse en las leyes y en estas deben señalarse los medios de acceder a tales recursos.
En lo concerniente a los recursos, los judiciales son frecuentemente los primeros en los que se piensa. Los enfoques monistas pueden tener ventajas al respecto. Al ratificar la Convención, un Estado monista queda automáticamente obligado por sus principios y objetivos. Los habitantes de ese Estado, incluidas las personas con discapacidad, a quienes se hayan denegado derechos concretos, por ejemplo porque la legislación interna no es firme en relación con una cuestión, pueden hacer valer la Convención ante un tribunal nacional y solicitar al juez correspondiente que la aplique y decida que la legislación nacional es inválida. El juez no tiene que esperar a que la Convención se incorpore a la legislación nacional: la Convención ha sido ratificada y en principio sus disposiciones son directamente aplicables. Ciertamente el enfoque monista resultará ventajoso siempre que los jueces nacionales sean competentes y estén familiarizados con las normas internacionales y los derechos humanos.
Incluso en los Estados en que la Convención no es directamente aplicable, su ratificación o la adhesión a ella alienta a la judicatura a aplicar el derecho interno de manera compatible con la Convención. Al incorporarla al derecho interno, los Estados dualistas permiten a sus tribunales aplicarla en sus fallos.
No obstante, es importante considerar también otros recursos. En primer lugar, hay otros recursos que pueden ser más adecuados. Por ejemplo, los problemas relativos a la prestación de servicios pueden ser resueltos mejor por los tribunales de asuntos relacionados con los consumidores o mediante la interposición de recursos administrativos, así como por las comisiones nacionales de derechos humanos, los defensores del pueblo, las comisiones de la igualdad, los comisionados encargados de la discapacidad, etc. El acceso a ellos puede ser mucho más fácil, incluso sin un abogado, y pueden resultar más baratos y menos intimidantes. Paralelamente la mediación y el arbitraje pueden ser preferibles en algunos casos, ya que entrañan un menor grado de confrontación y se basan en soluciones (recursos) sobre las que pueden ponerse de acuerdo todas las partes. Los inspectores de trabajo y los inspectores escolares pueden servir para atribuir responsabilidad a los empleadores y profesionales de la educación y, de resultas de ello, pueden aportar soluciones (recursos) que son más rápidas y baratas y, en última instancia, más efectivas que los recursos judiciales.
En segundo lugar, hay otros recursos que pueden resultar más breves y precisos. En algunos países, la judicatura es disfuncional o carece de recursos suficientes para garantizar el acceso a la justicia. En tales situaciones, los particulares pueden tener escasa fe en el sistema judicial y no animarse a interponer una demanda por la denegación de sus derechos. Los recursos cuyo acceso resulta más fácil pueden constituir alternativas a los procesos que entrañen incertidumbre en cuanto a la obtención de una reparación.
En tercer lugar, las formas tradicionales de justicia pueden ser preferibles, particularmente en las zonas pobres y rurales. En muchos países, no hay tribunales en las zonas situadas fuera de la capital y de los principales núcleos urbanos. Esta situación resulta particularmente crítica para las personas con discapacidad que viven en zonas alejadas. La pobreza o la extrema pobreza puede producir efectos en esas zonas, en el 72 sentido de hacer imposible los libres desplazamientos y el acceso a las zonas urbanas para obtener asistencia jurídica o de otra índole. No obstante, en el caso de las personas con discapacidad los sistemas tradicionales no son siempre una panacea como consecuencia de los estigmas y prejuicios. Por ello, los fallos pueden hacerse eco de enfoques tradicionales que aíslan a las personas con discapacidad o las tratan de manera desigual. Así pues, los programas de sensibilización deben entrañar la intervención de las autoridades tradicionales, incluidos los ancianos y los jefes de las comunidades, e integrar elementos de no discriminación y de participación en los recursos locales.
¿Quiénes deben participar en el proceso de revisión y reforma legislativa? La lista que figura a continuación no es exhaustiva:
Cada Estado tiene su propio proceso de reforma legislativa y normativa. No obstante, debe seguir ciertos principios para garantizar que el proceso incluya a las personas con discapacidad y otros agentes pertinentes y resulte también efectivo.
Es importante señalar que en el artículo 4 3) se destaca que los Estados deben celebrar consultas estrechas y colaborar activamente con las personas con discapacidad, por conducto de las organizaciones que las representan, a los efectos de la elaboración de legislación y políticas para hacer efectiva la Convención y en otros procesos de adopción de decisiones que afecten a esas personas. Así pues, su participación debe servir de apoyo a la totalidad de la reforma legislativa y normativa.
La revisión y la reforma legislativa entra- ñan la adopción de algunas medidas como las siguientes:
No obstante, en muchos casos las políticas pueden ser importantes para acelerar la aplicación. Aunque las leyes establecen derechos y obligaciones, las políticas pueden entrañar la adopción de medidas para alcanzar objetivos con plazos determinados con objeto de que se cumplan las obligaciones. Las políticas son particularmente pertinentes para el ejercicio progresivo de los derechos económicos, sociales y culturales. No obstante, las políticas son también pertinentes para los derechos civiles y políticos (por ejemplo, para mejorar la administración de justicia). Hay muchas políticas pertinentes para la Convención, tales como las siguientes:
En buena medida, lo expuesto se ajusta a lo que se conoce como enfoque basado en los derechos humanos. Este enfoque tiene tres elementos fundamentales:
Las medidas presupuestarias son aspectos esenciales de la mayor parte de las leyes y las políticas. Aunque algunas leyes y políticas —como las que prohíben ciertas conductas, como la discriminación o la tortura— no requieren financiación, sí la requiere la mayor parte de las leyes y políticas relacionadas con los derechos humanos, particularmente en lo concerniente a los derechos económicos, sociales y culturales. Los elementos clave que hay que tener presentes son los siguientes:
Los encargados de adoptar decisiones han de examinar si las leyes y políticas tienen consecuencias financieras y, en este caso, han de prever presupuestos adecuados. Como ya se ha indicado, antes de aprobar leyes y políticas, el parlamento y el poder ejecutivo deben indicar expresamente las sumas que se consignarán para su aplicación. Cuando se dispone de presupuestos (y de recursos humanos), es mucho más probable que la adopción de otras medidas sirva para obtener buenos resultados.
Esta obligación frecuentemente da lugar a malentendidos. No significa que puedan aplazarse indefinidamente los aspectos de los derechos económicos, sociales y culturales que requieren recursos o financiación. De hecho, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha señalado que tales derechos abarcan obligaciones fundamentales que han de cumplirse de inmediato, independientemente de los costos que entrañen. Un ejemplo es la obligación de proporcionar 77 medicamentos esenciales asequibles como parte del derecho a la salud.
Habida cuenta de las dificultades que tienen los Estados más pobres para aplicar la Convención (de resultas de sus necesidades de recursos), los artículos 4 2) y 32 destacan la cooperación internacional como medio para ayudar a los Estados. En el artículo 32 1) d) se dispone que los Estados han de proporcionar, según corresponda, asistencia apropiada, técnica y económica.
Cada vez se presta más atención a la “presupuestación para los derechos humanos” y cuestiones conexas como la presupuestación con perspectiva de género. La experiencia en esos ámbitos es importante para orientar la presupuestación a los efectos de la Convención. Las siguientes preguntas pueden servir para determinar si los presupuestos están en consonancia con las leyes y políticas de aplicación de la Convención:
Uno de los problemas que entraña la adaptación de la presupuestación a los procesos legislativo y normativo es el de la asimetría de la titularidad. Por ejemplo, las asimetrías entre los ministerios de finanzas, los ministerios de planificación, los ministerios sectoriales, el parlamento y la sociedad civil pueden repercutir en el modo en que los presupuestos se adaptan a las políticas y en el alcance con el que las políticas y presupuestos incorporan principios de derechos humanos (por ejemplo, el alcance de la participación de la sociedad civil).
78Las leyes y normas son elementos muy importantes para lograr que la Convención se incorpore al ordenamiento jurídico y político nacional. No obstante, deben ir acompañadas de medidas prácticas para que sean una realidad para las personas con discapacidad. Mediante la prestación de servicios, los agentes estatales y no estatales encargados de prestarlos pueden garantizar que las personas con discapacidad tengan acceso a las instalaciones, los bienes y los servicios a los que tienen derecho según la Convención.
La prestación de servicios existía mucho antes de la aprobación de la Convención. Sin embargo, es necesario que se ajuste a los principios y normas de la Convención para contribuir a su aplicación efectiva. Eso significa que la prestación de servicios ha de ajustarse a los principios generales del artículo 3 de la Convención: por ejemplo, los servicios no deben discriminar por razón de la discapacidad y deben respetar la igualdad entre el hombre y la mujer, promover la autonomía de la persona y garantizar la participación e inclusión de las personas con discapacidad. Una prestación de servicios que reforzase la segregación de personas con discapacidad no se ajustaría, por consiguiente, a lo dispuesto en la Convención.
Además, la prestación de servicios debe estar en consonancia con las normas concretas de los artículos sustantivos de la Convención. Así, en virtud del artículo 25, relativo al derecho a la salud, los profesionales de la salud deben cuidar de la salud de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones con las demás, lo que incluye basarse en el consentimiento libre e informado. Por ejemplo, el tratamiento forzado por razón de la discapacidad no estaría en consonancia con la Convención.
El logro de servicios inclusivos y no discriminatorios para las personas con discapacidad de conformidad con la Convención no significa forzosamente que sean necesarios los mismos servicios para todas las personas en todos los momentos. Al igual que ocurre con otros aspectos de la Convención, la prestación de servicios requiere un enfoque doble. En ocasiones, la Convención exige el acceso a servicios generales en igualdad de condiciones con las demás personas. Otras veces, tal vez sea necesario proporcionar un apoyo concreto a las personas con discapacidad para que puedan disfrutar de los mismos derechos que las demás personas.
Se requieren tres modalidades de servicios para aplicar la Convención:
Servicios generales: son los servicios utilizados y proyectados para la totalidad de la población. En tales casos, es 80 importante que los servicios sean inclusivos y accesibles a las personas con discapacidad. De hecho, la accesibilidad es esencial: al garantizar que las instalaciones, los bienes, los servicios, el transporte, la información y la tecnología son accesibles, muchas personas con discapacidad pueden disfrutar de sus derechos y vivir en forma independiente en la comunidad de la misma manera que las personas sin discapacidad. A continuación figuran algunos ejemplos de servicios generales:
Servicios de apoyo: son los servicios que contribuyen directamente a superar las barreras que enfrentan las personas con discapacidad y tienen por objeto reforzar su participación en la sociedad en general. En otras palabras, en tanto que el acceso a los servicios generales garantiza que los mismos servicios son accesibles a todas las personas con o sin discapacidad, el acceso a los servicios de apoyo requiere servicios adaptados a las personas con discapacidad (pero no a las personas sin discapacidad). Como ejemplos cabe mencionar los siguientes:
Servicios específicos: tales servicios preparan a las personas con discapacidad para su inclusión en la sociedad en general o, en ocasiones, sustituyen a los servicios generales o de apoyo cuando la persona en cuestión no puede adaptarse plenamente a la comunidad. En tales casos, los servicios deben tener siempre como objetivo la inclusión y no el aislamiento. Como ejemplo cabe mencionar el siguiente:
En lo concerniente a la reforma legislativa y normativa, el Estado desempeña claramente la función primordial, en tanto que en la prestación de servicios participan el sector privado, la sociedad civil en los planos nacional e internacional y el Estado. A nivel del Estado, la administración central desempeña una función de regulación y también una función de prestación de servicios, aunque hay otros niveles de la administración, particularmente la municipal o la local, que también desempeñan un papel.
¿Cuál es, pues, el papel del Estado?
1. Cumplir sus responsabilidades en calidad de titular primario de obligaciones: las obligaciones que establece la Convención recaen primordialmente en el Estado. En toda ella se imponen obligaciones al Estado a los efectos de promover, proteger y garantizar los derechos de las personas con discapacidad. Eso no significa que el Estado haya de prestar servicios por sí mismo. Por esa razón, la Convención utiliza, en relación con el Estado, términos tales como los de “promover”, “alentar” o “facilitar” la prestación de servicios. No obstante, en ocasiones el Estado ha de prestar servicios, como, por ejemplo, en regiones remotas o zonas improductivas en que las empresas privadas tal vez no realicen actividades o en que resulte difícil el acceso del sector que realiza actividades sin fines de lucro.
2. Regular el sector privado: cuando los agentes privados prestan servicios, el Estado no debe duplicarlos, si bien está obligado a regular las organizaciones privadas que prestan tales servicios. Eso está reconocido en la Convención y, en particular, en su artículo 4 1):
Los Estados Partes se comprometen a: [...]
El sentido amplio con que se utiliza la palabra “discriminación” en la Convención signifi que la obligación del Estado de regular el sector privado (incluidos los particulares) va más allá de regular únicamente la discriminación directa. También debe regular la discriminación indirecta (por ejemplo, cuando se excluye de hecho a personas con discapacidad porque ciertas instalaciones son inaccesibles o no se ofrecen los servicios pertinentes).
La Convención también se refi a ámbitos concretos del sector privado que el Estado debe regular:
823. Regular los diferentes niveles de la administración: la administración central también ha de regular su propia prestación de servicios y la de otros niveles de la administración. En el artículo 4 1) d) se dispone que el Estado ha de velar por que las autoridades e instituciones públicas actúen conforme a lo dispuesto en ella [la Convención]. El concepto de autoridades públicas debe interpretarse en términos generales para incluir a las autoridades de los diferentes ministerios de la administración central, pero también, como ya se indicado, a todos los niveles del Estado, incluidos los de carácter provincial y local.
83La toma de conciencia, que incluye la formación, es otra importante medida de aplicación. Como la discapacidad obedece a la interacción entre una deficiencia y un entorno desfavorable —el entorno se refiere no solamente al entorno físico, sino también a actitudes desfavorables y a la información negativa o inaccesible en la sociedad—, la toma de conciencia y la formación en relación con la Convención son esenciales para modificar el entorno.
Otros artículos disponen que los Estados partes han de proporcionar información a las personas con discapacidad, lo cual constituye también una forma de toma de conciencia. Por ejemplo, los Estados se comprometen a:
En el artículo 4 se subraya la importancia de la formación. El Estado ha de promover la formación de los profesionales y el personal que trabajan con personas con discapacidad respecto de los derechos reconocidos en la Convención, a fin de prestar mejor la asistencia y los servicios.
La Convención promueve la formación en la comunidad en general como, por ejemplo, en el caso de los profesionales y de las personas con discapacidad. Por lo que respecta a los primeros, promueve:
85La investigación ha producido importantes efectos en las vidas de las personas con discapacidad. Las innovaciones tecnológicas basadas en el principio del diseño universal las están ayudando a vivir de forma independiente en la comunidad. Las estadísticas y la reunión de datos están sirviendo para que el Estado y otros agentes comprendan las barreras que enfrentan y, de esa manera, seleccionen mejor las medidas de aplicación.
La Convención prevé medidas relacionadas con la investigación en varios ámbitos:
Aunque no siempre se concibe como una medida de aplicación, el seguimiento también desempeña un papel clave. Merced al seguimiento, es posible determinar qué medidas de aplicación han funcionado y qué medidas no lo han hecho. Contribuye a perfeccionar las leyes y políticas y otras medidas de aplicación y a garantizar una óptima utilización de los presupuestos. Contribuye asimismo a detectar violaciones de derechos, lo que permite resarcir a las víctimas y evitar, tal como es de esperar, que se produzcan nuevas violaciones.
Es fundamental el proceso por el que los Estados partes informan al Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. La sociedad civil y las instituciones nacionales de derechos humanos también pueden proporcionar información al Comité mediante lo que se denominan informes alternativos. En el módulo 7 se examinan con detalle los informes de los Estados y los informes alternativos.
Además del seguimiento a nivel internacional, el seguimiento también puede ser racional. Según el Manual de capacitación del ACNUDH para la fiscalización de los derechos humanos 11 , la “fiscalización de los derechos humanos” es una expresión amplia que describe el proceso activo de recopilación, verificación, análisis y utilización de información para valorar y abordar las preocupaciones planteadas en materia de derechos humanos. El seguimiento tiene lugar durante un período prolongado de tiempo. La palabra “seguimiento” también incluye la recopilación, la verificación y la utilización de información para abordar los problemas de derechos humanos planteados en relación con las leyes, las políticas, los programas y los presupuestos y otras intervenciones.
Es preciso destacar varios aspectos de esta definición:
El seguimiento se centra principalment en:e
Cualquier persona puede hacer un seguimiento de la situación de los derechos de las personas con discapacidad. No obstante, ciertos agentes tienen responsabilidades particulares:
Como se indica en el artículo 31, relativo a recopilación de datos y estadísticas, el hecho de recopilar información adecuada, incluidos datos estadísticos y de investigación, permite a los Estados formular y aplicar políticas a fin de dar efecto a la Convención. La aplicación de la Convención puede agilizarse mediante la puesta en práctica de una política basada en datos y en el seguimiento y el suministro de información en el plano nacional, así como en los informes dirigidos al Comité y en las observaciones finales de este último.
La discriminación se refiere al hecho de tratar a alguien o algo de manera diferente y no necesariamente negativa. Decir de alguien en inglés que es “discriminating” puede significar que la persona tiene buen gusto o buen criterio. No obstante, la discriminación también puede significar que alguien trata a otra persona de manera injusta como consecuencia de sus características personales. Es a este segundo significado de la discriminación al que se refiere el derecho de los derechos humanos.
En la Declaración Universal de Derechos Humanos se reconoce que: Toda persona tiene los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición. Esta sencilla afirmación se repite en leyes y constituciones nacionales y en tratados regionales y de las Naciones Unidas. Ahora bien, ¿qué significa en la práctica? La discriminación puede revestir diversas formas: muy abierta, establecida en las leyes u oculta. Frecuentemente obedece a prejuicios, disparidades económicas y sociales e ideas religiosas y culturales erróneas. Para luchar contra la discriminación, tenemos que luchar contra esas actitudes negativas.
La discriminación por motivos de discapacidad afecta actualmente a una gran parte de la población del mundo. Es uno de los principales problemas que enfrentan las personas con discapacidad o relacionadas con ellas. Se manifiesta en diferentes formas y puede tener efectos desastrosos en sus vidas y, por extensión, en el resto de la sociedad. Según la Observación general Nº 5 (1994) del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: [...] La discriminación contra las personas con discapacidad existe desde hace mucho tiempo y reviste formas diversas, que van desde la discriminación directa, como por ejemplo la negativa a conceder oportunidades educativas, a formas más “sutiles” de discriminación, como por ejemplo la segregación y el aislamiento conseguidos mediante la imposición de impedimentos físicos y sociales. [...] Mediante la negligencia, la ignorancia, los prejuicios y falsas suposiciones, así como mediante la exclusión, la distinción o la separación, las personas con discapacidad se ven muy a menudo imposibilitadas de ejercer sus derechos económicos, sociales o culturales sobre una base de igualdad con las personas que no tienen discapacidad. Los efectos de la discriminación basada en la discapacidad han sido particularmente graves en las esferas de la educación, el empleo, 94 la vivienda, el transporte, la vida cultural, y el acceso a lugares y servicios públicos(sin negrita en el original).
Aunque la observación general se centraba concretamente en los derechos económicos, sociales y culturales, lo mismo cabe decir para los derechos civiles y políticos. Por ejemplo, en muchos países se sigue denegando a algunas personas con discapacidad el derecho al voto, así como la capacidad jurídica para contraer matrimonio, formalizar contratos o comprar o vender bienes.
Es difícil analizar la discriminación sin examinar también el concepto de igualdad. En el derecho de los derechos humanos, la no discriminación y la igualdad son realmente el anverso y el reverso de la misma moneda. Al luchar contra la discriminación, confiamos en luchar contra los factores subyacentes de la sociedad que dan lugar a la desigualdad. Y al luchar contra dichos factores, confiamos en impedir la discriminación.
No obstante, la relación entre la no discriminación y la igualdad genera confusión en cuanto a lo que se entiende por “igualdad”. Cuando nos referimos al término “igualdad” frecuentemente pensamos en cosas que son las mismas, idénticas o equivalentes. Sin embargo, cuando hablamos de la igualdad en el contexto de los derechos humanos, no estamos necesariamente diciendo que todas las personas sean idénticas o las mismas. Por el contrario, estamos diciendo que toda persona tiene los mismos derechos. Para garantizar que toda persona tenga los mismos derechos, tal vez haya que tratar de manera diferente a dos personas a causa de sus diferencias inherentes (como las diferencias por razones de su sexo, su idioma, su situación como minorías o sus deficiencias).
El hecho de tratar a las personas de manera diferente en este sentido puede generar confusión y dar lugar también a denuncias de discriminación. Sin embargo, eso no es discriminación. Se trata sencillamente del reconocimiento de que las personas son diferentes, pero tienen los mismos derechos; para que la igualdad sea una realidad, puede ser necesario adoptar estrategias diferentes para personas diferentes.
Discriminación de jure (discriminación en la legislación)
El derecho de los derechos humanos prohíbe la discriminación en la legislación. En algunos países, la legislación electoral dispone que las personas con discapacidades mentales que se encuentren bajo tutela no pueden votar. De conformidad con el derecho internacional de los derechos humanos, se trata de un ejemplo de discriminación por motivos de discapacidad. Es una distinción por motivos de discapacidad mental que se hace en la legislación y cuyo objetivo y cuyo resultado son dejar sin efecto el reconocimiento del derecho de voto de algunas personas con discapacidad.
Discriminación de facto (discriminación en la práctica)
La protección contra la discriminación no consiste únicamente en prohibir la discriminación en las leyes e incluye la protección 95 contra la discriminación en la práctica. Por ejemplo, se protege contra los actos de los empleadores que adoptan decisiones basadas en estereotipos o presunciones sobre las aptitudes o el desempeño profesional de los empleados con discapacidad. El empleador que se niega a ascender a una persona con discapacidad porque considera, sin prueba alguna, que dicha discapacidad le impedirá cumplir las funciones del puesto incurre a primera vista en discriminación de facto. Se trata de una distinción por motivos de discapacidad cuyo objetivo y cuyo efecto son obstaculizar el derecho a trabajar (incluida la promoción profesional).
Se da la discriminación directa cuando una persona es tratada menos favorablemente que otra en una situación similar por un motivo relacionado con la discapacidad. Así, la negativa a aceptar a un estudiante con discapacidad en el sistema general de enseñanza constituye una discriminación directa. Imagínese el supuesto siguiente: una empresa tiene como norma no contratar a nadie con un historial de problemas de espalda cualesquiera que sean las funciones del cargo. Esa norma constituye una discriminación ilegal de las personas con discapacidad que puedan cumplir los requisitos inherentes al puesto de trabajo. Por motivos de discapacidad, esas personas son tratadas de manera menos justa que otros aspirantes.
La discriminación indirecta se refiere a las leyes, políticas o prácticas que parecen neutrales, pero que no tienen en cuenta las circunstancias particulares de las personas con discapacidad, lo que, por consiguiente, causa un daño directo o tiene un efecto desproporcionado en el ejercicio de sus derechos. Por ejemplo, la exigencia inflexible establecida en un centro de trabajo en el sentido de que todos los empleados han de almorzar a la misma hora puede constituir discriminación contra una persona con discapacidad que haya de tomar su medicación a una hora determinada o tomarse descansos periódicos durante el día. Aunque, en apariencia, el requisito se establece para todo el personal y no se refiere a las personas con discapacidad, su efecto es discriminatorio. La lucha contra la discriminación indirecta es útil para ocuparse en primer lugar de los prejuicios subyacentes en la sociedad que generan discriminación y exclusión. Es importante destacar que, en ocasiones, la discriminación indirecta puede resultar difícil de probar.
En el preámbulo de la Convención se recuerda “la difícil situación en que se encuentran las personas con discapacidad que son víctimas de múltiples o agravadas formas de discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional, étnico, indígena o social, patrimonio, nacimiento, edad o cualquier otra condición”. Por ejemplo, una mujer con discapacidad puede sufrir discriminación por motivos de su sexo y de su discapacidad.
Piénsese en una mujer desplazada interna que huye de una guerra. Es muy pobre, pertenece a una minoría étnica y tiene una discapacidad física. En muchos países afectados por conflictos y crisis humanitarias esa situación hipotética es habitual. La 96 mujer puede ser objeto de múltiples formas de discriminación por razones de su sexo, las condiciones sociales y su discapacidad. Las mujeres son frecuentemente vulnerables a la violencia sexual durante los conflictos. Las personas con discapacidad también sufren frecuentemente violencia sexual por estar ocultas o ser ignoradas y pueden tener que hacer frente a mayores problemas para comunicarse. De resultas de ello, las mujeres con discapacidad puede enfrentarse a múltiples riesgos de violencia sexual durante los conflictos, particularmente si las estrategias de preparación no las tienen en cuenta.
Lamentablemente gran parte de la discriminación es sistémica. Los enfoques de beneficencia y médico respecto de la discapacidad siguen aún muy enraizados en todas las sociedades y a todos los niveles. La discriminación sistémica tarda tiempo en modificarse. En parte como medio para hacer frente a esa discriminación, en el artículo 8 de la Convención se dispone que los Estados han de realizar una labor de sensibilización respecto de las personas con discapacidad y fomentar el respeto de sus derechos y de su dignidad.
Las personas sin discapacidad “asociadas” a personas con discapacidad también pueden ser víctimas de discriminación por motivos de discapacidad. Considérese el caso de una mujer que haya sido despedida de su trabajo cuando su empleador descubrió que tenía un hijo con una deficiencia auditiva. El empleador dio por sentado que la mujer necesitaría tomarse tiempo libre para cuidar de su hijo. Aunque nunca haya tenido una discapacidad, la mujer sufre discriminación a causa de la discapacidad de su hijo. En otras palabras, se hizo una distinción por motivos de discapacidad cuya consecuencia fue dejar sin efecto el derecho al trabajo de la mujer.
El acoso se produce cuando una persona es objeto de comentarios, es ridiculizada o es sometida a un trato denigrante por causa de su discapacidad. La legislación debe proteger contra el acoso. En el artículo 27 b) se hace referencia expresa a la protección contra el acoso en relación con el trabajo y el empleo. Por ejemplo, el supervisor que sistemáticamente encomienda a una persona con discapacidad la realización de trabajos de escasa importancia mientras otras personas sin discapacidad y con la misma preparación realizan tareas más complicadas e interesantes puede estar sometiendo a acoso al empleado con discapacidad.
Aunque toda discriminación está prohibida, en ocasiones es permisible tratar a dos personas de manera diferente por motivos de discapacidad. Considérese el caso siguiente: un hombre que tiene un fuerte dolor de espalda y no puede inclinarse es rechazado para el desempeño del trabajo de instalador de moquetas porque no puede realizar el cometido fundamental de ese puesto de trabajo, que es instalar moquetas.
No toda diferenciación de trato constituye discriminación. Los criterios para determinar si un trato diferenciado está justificado figuran en otros ámbitos del derecho de los derechos humanos:
97La Convención define la discriminación de manera siguiente en su artículo 2:
Para comprender esta definición, es importante examinarla por partes.
Por discriminación se entiende cualquier distinción, exclusión o restricción realizada por motivos de discapacidad. Por consiguiente, los actos constitutivos de discriminación pueden ser bastante variados.
La Convención se refiere a la “discriminación por motivos de discapacidad”. Esta expresión abarca más que la “discriminación contra las personas con discapacidad”, ya que se centra no solo en proteger a las personas con discapacidad, sino en luchar contra la propia discriminación (para eliminarla finalmente), independientemente de que vaya dirigida contra las personas con discapacidad o las demás personas. Por consiguiente, la discriminación por motivos de discapacidad no apunta únicamente a las 98
Aquí se recoge el enfoque social/de derechos humanos de la Convención respecto de la discapacidad. En lugar de “proteger a las personas con discapacidad”, que podría ser un enfoque de beneficencia en determinadas situaciones, la Convención se propone luchar contra la discriminación, es decir, contra las actitudes negativas y el entorno que colocan a las personas con discapacidad en una situación vulnerable o de marginación. El propósito es abordar la esencia del problema. Si alguien sufre discriminación por motivos de una discapacidad percibida, eso pone de manifiesto que existe un prejuicio, razón por la que el derecho de los derechos humanos intenta luchar contra esas actitudes negativas. Al hacerlo, cabe imaginar un mundo sin discriminación.
No es necesario que exista una finalidad de discriminar para que se produzca la discriminación. Lo esencial es lo que experimenta la persona que sufre discriminación. La imprudencia y el descuido pueden producir un efecto discriminatorio igual o incluso mayor que un acto que se realice con finalidad discriminatoria.
La referencia al propósito y al efecto pone de manifiesto que la Convención prohíbe la discriminación tanto directa como indirecta. Si bien algunos actos entrañan directamente discriminación —por ejemplo, restringir el derecho de voto de las personas con discapacidades intelectuales—, gran parte de la discriminación se produce cuando se trata de la misma manera a dos personas en diferentes situaciones. Así, si se construye una escalera en la entrada de un hospital, se trata de la misma manera a las personas con discapacidad y a las demás, pero el resultado es discriminatorio, ya que una persona en silla de ruedas no puede entrar en el hospital, cosa que sí puede hacer una persona que camine. Aunque aparentemente no parece existir ninguna discriminación (el hospital admite a todas las personas), el efecto puede ser discriminatorio. La Convención también prevé esa discriminación indirecta.
La protección contra la discriminación abarca no solo el reconocimiento de los derechos de las personas con discapacidad (por ejemplo, en las leyes), sino también el goce de sus derechos por esas personas (como el goce sin trabas de los derechos, en el caso, por ejemplo, del derecho a no ser sometido a malos tratos ni a tortura) y su ejercicio (como la capacidad de adoptar medidas para lograr el disfrute de un derecho, en el caso, por ejemplo, de la asistencia a una escuela y la obtención de una educación o de la negativa a la administración de ciertos medicamentos). Eso recuerda a la prohibición existente en otros ámbitos del derecho 99 de los derechos humanos respecto de la discriminación de jure (la discriminación en las leyes y políticas) y la discriminación de facto(la discriminación en la práctica).
La Convención no pretende crear nuevos derechos para las personas con discapacidad, sino luchar contra la discriminación, es decir, contra las barreras y actitudes que impiden que las personas con discapacidad gocen de sus derechos. La finalidad que en definitiva se persigue es que toda persona, independientemente de que tenga o no tenga una discapacidad, pueda disfrutar de los mismos derechos humanos.
La Convención lucha contra la discriminación en relación con todos los derechos humanos, independientemente de que sean civiles, culturales, económicos, políticos, sociales o de otro tipo. En otras épocas y todavía en la actualidad, algunas personas e incluso algunos Estados han tendido a dar prioridad a unos derechos sobre otros. Por ejemplo, durante la guerra fría, los Estados con una economía de mercado frecuentemente hacían más hincapié en los derechos civiles y políticos, en tanto que los Estados con una economía de planifi centralizada tendían a concentrarse en los derechos económicos, sociales y culturales. En el contexto de la discapacidad, tradicionalmente se ha hecho más hincapié en la protección de los derechos económicos, sociales y culturales, en tanto que los derechos civiles y políticos han sido objeto de menos atención. En la Convención se dispone claramente que la protección contra la discriminación abarca todos los derechos en todos los ámbitos.
En la definición se reconoce que la denegación de ajustes razonables constituye una forma de discriminación. Para promover la igualdad y eliminar la discriminación, los Estados partes han de adoptar todas las medidas pertinentes para asegurar la realización de ajustes razonables.
Por “ajustes razonables” se entiende, por ejemplo, realizar adaptaciones en la organización de un entorno de trabajo, una institución de enseñanza, un centro de atención de salud o un servicio de transportes a fin de eliminar las barreras que impiden a una persona con discapacidad participar en una actividad o recibir servicios en igualdad de condiciones con las demás. En el trabajo, eso puede exigir que se realicen modificaciones físicas en los locales, se adquiera o se modifique el equipo, se proporcione un lector o un intérprete, se realicen actividades adecuadas de capacitación o supervisión, se adapten los procesos de realización de pruebas o evaluaciones, se modifique el horario de trabajo habitual o se asignen algunas de las funciones de un cargo a otra persona.
La Convención, aunque dispone que se realicen ajustes en función de las necesidades particulares de las personas con discapacidad, se refiere a ajustes razonables. Cuando los ajustes impongan una carga desproporcionada o indebida a la persona o entidad que se espera que los realice, el hecho de no proceder a realizarlos no constituiría discriminación.
100En varios países, la legislación establece los factores que se deben tener en cuenta para determinar si los ajustes solicitados constituyen una carga desproporcionada. Tales factores son los siguientes:
Los ajustes razonables constituyen una modificación realizada en favor de una persona que los ha pedido. Así pues, un empleado que haya tenido un accidente de automóvil y requiera ciertas modificaciones para seguir trabajando puede pedir al empleador que realice ajustes razonables.
Esto es diferente de las medidas de accesibilidad general del artículo 9 de la Convención, que no están necesariamente destinadas a particulares (aunque obviamente estos se benefician de ellas), sino a la comunidad en general. En tanto que los Estados han de alcanzar la accesibilidad general a lo largo del tiempo, un particular puede pedir ajustes razonables de manera inmediata y presentar una demanda ante el tribunal si los ajustes no se realizan.
La Convención impone a los Estados la carga de garantizar ajustes razonables. No obstante, dado que gran parte de ellos son necesarios en el sector privado, los Estados deben valerse de la legislación para obligar al sector privado a realizar ajustes razonables.
Las personas con discapacidad han sido consideradas seres anormales, manifestaciones del mal o curiosidades anómalas. Han sido ejecutadas, segregadas u obligadas a someterse a experimentos médicos. Han sido objeto de ridiculización y de diversiones crueles y se las ha considerado seres de mal agüero. En muchos casos, han sido consideradas seres inferiores, únicamente iguales a los ojos de Dios y, por ello, merecedoras de lástima y conmiseración.
La discriminación evoluciona, pero no disminuye necesariamente. Al aprobarse la Convención en 2006, el Secretario General de las Naciones Unidas, Kofi Annan, manifestó lo siguiente:
“con demasiada frecuencia se ha considerado a las personas con discapacidad como objetos de bochorno y, en el mejor de los casos, como dignos de piedad y caridad. ... En teoría, han disfrutado de los mismos derechos que otros, pero, en la práctica, a menudo se han visto relegadas a los márgenes y se les han negado las oportunidades que otros dan por sentadas.”
Considérense algunos ejemplos:
101La aniquilación de los “inútiles”: la discriminación y el derecho a la vida . Una de las formas más graves de discriminación por motivos de discapacidad fue perpetrada en el siglo XX durante el régimen nazi. Iba dirigida contra las personas con discapacidades mentales y físicas, al igual que se hacía contra otros grupos considerados inferiores, y se las sometía a aniquilación, experimentación, esterilización y otras brutalidades. Se organizaron programas de esterilización y eutanasia contra los “inútiles” mentales o físicos. Cada caso se exponía a varios funcionarios de salud pública, quienes decidían si se realizaba o no la esterilización obligatoria. Además, el Ministerio del Interior exigía que los médicos y parteras denunciasen todos los casos de recién nacidos con discapacidades graves. El objetivo eran los niños menores de tres años con enfermedades o discapacidades tales como el síndrome de Down, hidrocefalia, parálisis cerebral o “imbecilidad aparente”, entre otras. Durante ese período, se dio muerte a unas 250.000 personas con discapacidad y se esterilizó a alrededor de 450.000.
Otros Estados también aprobaron legislación y políticas que permitían la esterilización. Millares de personas con discapacidad fueron esterilizadas a la fuerza. Las prácticas de esterilización se basaban en teorías eugenésicas, muy extendidas a comienzos del siglo XX, que propugnaban un control de calidad de la raza, la reproducción de determinadas personas y características y la represión de los grupos no deseados.
La denegación de capacidad jurídica: la discriminación y el reconocimiento igual ante la ley. Los ordenamientos jurídicos de todo el mundo han considerado —y muchos siguen considerando— que la discapacidad es un motivo lícito para no reconocer como personas ante la ley a ciertas personas con discapacidades intelectuales, mentales o sensoriales. En la práctica, se deniegan a tales personas numerosos derechos, como la capacidad de adoptar decisiones, formalizar contratos, votar, contraer matrimonio, heredar inmuebles, administrar bienes personales, defender derechos ante los tribunales o elegir tratamientos médicos. En ocasiones los tutores no actúan en interés de las personas con discapacidad a las que representan. Pueden incluso abusar de su posición de autoridad e infringir los derechos de otras personas. Cuando se carece de capacidad jurídica, las intervenciones médicas forzadas (utilización de medicamentos, cirugía y esterilización) y los experimentos médicos pueden llevarse a cabo sin que medie un consentimiento libre e informado. Por ejemplo, las mujeres y niñas con discapacidades intelectuales se ven sometidas frecuentemente a esterilización forzada.
La privación de libertad por motivos de discapacidad . La discapacidad ha sido considerada un motivo legítimo para privar de libertad a ciertas personas con discapacidad. Tras declarar que pueden entrañar un peligro para sí mismas u otras personas o estar necesitadas de asistencia, el Estado puede recluirlas, en ocasiones durante toda su vida. Se han aprobado leyes y políticas en las que se presupone que las personas con discapacidad están mejor atendidas en instituciones. En otros casos, las personas 102 con discapacidad son segregadas de la sociedad y recluidas en sus hogares.
La discapacidad y el género: múltiples formas de discriminación. Los hombres y las mujeres tienen experiencias diferentes en relación con la discapacidad; las mujeres con discapacidad pueden verse discriminadas por dos motivos: su sexo y su discapacidad. Por ejemplo, en las zonas rurales las mujeres y las niñas con discapacidad en ocasiones tienen un acceso muy limitado a la educación a cualquier nivel y escasas oportunidades de ganarse la vida. Las escuelas, la vía pública y los transportes son frecuentemente inaccesibles. Por eso, los padres tal vez no pueden enviar a sus hijos con discapacidad a la escuela. Además, esas barreras pueden verse exacerbadas por la discriminación por motivos de género en las comunidades en que las actitudes ya desalientan a las niñas de asistir a la escuela. El resultado puede ser una elevada tasa de analfabetismo entre las niñas con discapacidad y una infancia perdida, dado que no interactúan con otros niños en un entorno educativo.
La discriminación y el derecho a la educación. Los niños con discapacidad han sido excluidos de la educación e incluso pueden ser considerados imposibles de educar. Hay quienes afirman que las personas con ciertas discapacidades (mentales, de aprendizaje e incluso físicas) no pueden ser educadas en las escuelas generales. Frecuentemente esas decisiones se adoptan sin invertir en expertos ni maestros que puedan respaldar o garantizar el aprendizaje mutuo entre niños con y sin discapacidad. El resultado es que los niños con discapacidad son enviados a escuelas especiales, en las que el grado de expectativas respecto de la excelencia resulta insatisfactorio. Habida cuenta del prejuicio según el cual los niños con discapacidad obstaculizan al parecer la educación de los demás niños, los padres de niños con discapacidad pueden decidir enviar a sus hijos a escuelas especiales o mantenerlos en su hogar. Si la discriminación está extendida, el hecho de adoptar decisiones contrarias a la mentalidad discriminatoria general puede ser considerado un riesgo y, en definitiva, es perjudicial para los niños con discapacidad. Con todo, si se cede en esta cuestión únicamente se reforzarán los estigmas y la discriminación.
Los entornos culturales específicos y los estigmas: la discriminación y el derecho a la vida cultural . En algunos entornos culturales, la discapacidad puede ser considerada un castigo de Dios, el resultado de un embrujo o un vergonzoso fracaso por parte de la familia. Ello puede entrañar reprobación social, marginación e incluso frustración, lo que desemboca en violencia doméstica. Las personas con discapacidad, incluidos los niños, pueden decidir abandonar sus comunidades y desplazarse a las zonas urbanas para obtener cierto grado de independencia. No obstante, pueden acabar pidiendo limosna o siendo explotados de otra manera porque son analfabetos o tienen escasas oportunidades de trabajo. Los niños que no pueden desplazarse libremente pueden ser ocultados por sus familias o vivir en la comunidad en condiciones muy precarias.
103En algunas poblaciones rurales de Haití, los padres que tienen un hijo con discapacidad mental o física consideran que han sido castigados por un pecado que han cometido. Las repercusiones son graves: el padre puede dejar embarazadas a otras mujeres para demostrar que no es responsable de la discapacidad. El hijo puede ser recluido en el hogar, oculto del resto de la comunidad.
En Camboya muchos niños y adultos han perdido sus extremidades a causa de explosiones de minas terrestres, principalmente en las zonas rurales. El hecho de tener una discapacidad se considera una circunstancia socialmente desafortunada que obliga frecuentemente a las personas a vivir al margen de la sociedad. Incluso en la actualidad, las personas con discapacidad pueden ser ignoradas por los vendedores de los mercados y tienen que pedir asistencia a alguien para que se las atienda.
La inaccesibilidad: la discriminación y la libertad de circulación/vida independiente . Las barreras físicas, informativas y tecnológicas impiden que las personas con discapacidad participen plenamente en la sociedad en igualdad de condiciones con las demás. La inaccesibilidad también se refiere a las actitudes negativas de la sociedad que perpetúan arquetipos de personas con discapacidad consideradas lentas, menos inteligentes o incapaces de adoptar decisiones, por ejemplo. Para garantizar la igualdad de derechos de las personas con discapacidad es fundamental mejorar la accesibilidad del entorno existente, la tecnología de la información y las comunicaciones, el transporte y otras instalaciones y los bienes y servicios abiertos al público.
La lucha contra la discriminación exige algo más que meramente prohibirla. Exige también centrarse en la esencia de la discriminación indirecta —cambiando en primer lugar los prejuicios subyacentes de la sociedad que causan discriminación— mediante la promoción de la igualdad. Por esa razón, frecuentemente es necesario adoptar medidas específicas para alcanzar la igualdad de las personas que sufren discriminación, incluidas las personas con discapacidad. Las medidas específicas en favor de una persona con discapacidad no se consideran discriminatorias, sino que constituyen un trato diferenciado justificado. Eso se reconoce en la Convención, cuyo artículo 5 4) dispone lo siguiente:
Esas medidas pueden ser permanentes —por ejemplo, la construcción de estacionamientos accesibles en zonas urbanas para vehículos de transporte de personas con discapacidad— o temporales, como el 104 establecimiento de cuotas de empleo para trabajadores con discapacidad. Ambos tipos de medidas son permisibles con arreglo a la Convención y no constituyen discriminación según lo dispuesto en su artículo 2.
En ocasiones, las medidas específicas en favor de una persona o un grupo concreto pueden ser criticadas por otras, quienes las consideran injustas o incluso discriminatorias. Con todo, esas medidas son permisibles únicamente en la medida en que eliminan el desequilibrio existente en el goce de los derechos humanos entre las personas con discapacidad y las demás. Una vez que se ha alcanzado la igualdad entre ellas, las medidas específicas dejan de ser necesarias.
Considérese el derecho al trabajo del artículo 27. Los Estados partes en la Convención se han comprometido a emplear a personas con discapacidad en el sector público y a promover su empleo en el sector privado, incluso mediante programas de acción afirmativa. Se trata de medidas específicas destinadas a hacer frente al problema del subempleo de las personas con discapacidad en un ámbito en que el Estado ejerce una influencia directa, a saber, sus políticas de empleo. Al intentar activamente dar empleo a las personas con discapacidad, el Estado puede promover la igualdad en el disfrute del derecho al trabajo. Al exigir o alentar al sector privado a que establezca programas de acción afirmativa, el Estado puede influir indirectamente en el empleo.
Un tipo de programas de acción afirmativa es el que establece cuotas como, por ejemplo, el requisito de que el 5% de los empleados tengan una discapacidad y la imposición de una multa al empleador que no respete la cuota. La Convención no exige cuotas. Estas tienen ventajas e inconvenientes. Pueden dar lugar a un mero formulismo, en el sentido de que los empleadores contratan a cualquier persona con discapacidad en cualquier nivel simplemente para llenar la cuota o pagan la multa para evitar la adopción de esa medida. Por otra parte, las cuotas pueden constituir un medio para que las personas con discapacidad accedan a puestos de trabajo, lo que a su vez puede entrañar su empoderamiento económico y el goce de otros derechos. Habida cuenta de que la Convención se refiere a los programas de acción afirmativa sin especificar en qué consisten, es conveniente examinar qué programas son los que tienen más posibilidades de lograr mejoras sostenibles en favor de las personas con discapacidad y su derecho al trabajo. En algunos casos, las cuotas pueden funcionar y en otros no.
¿Cuándo existe discriminación por motivos de discapacidad? ¿Quién incurre realmente en ella? ¿Y quién es responsable?
Habida cuenta de los ejemplos expuestos, ¿es alguien responsable? ¿La pasajera, la familia, el banco, la administración, la sección de recursos humanos? Cuando se trata de la discriminación, existen diferentes grados de responsabilidad, aunque el Estado es el titular primario de la obligación.
Los Estados y las organizaciones de integración regional, que están constituidas por Estados soberanos, pueden ser signatarios de la Convención. Esta impone obligaciones específicas a los Estados partes a los efectos de proteger, promover y garantizar los derechos de las personas con discapacidad.
Además, con arreglo al artículo 32, los Estados se comprometen a tomar medidas pertinentes y efectivas en relación con la cooperación internacional en apoyo de los esfuerzos nacionales para hacer efectiva la Convención. Aunque los Estados tienen una responsabilidad primaria en relación con la observancia de los derechos de las personas con discapacidad en su jurisdicción, también han de cooperar con otros Estados. Esto pone de manifiesto sus responsabilidades extraterritoriales de promover, proteger y garantizar los derechos de las personas con discapacidad.
Esto, a su vez, plantea la cuestión de la responsabilidad de las organizaciones internacionales y regionales, como las Naciones Unidas, el Banco Mundial, el Consejo de Europa, etc. En el artículo 32 se hace 106 referencia a ellas como asociadas en la cooperación internacional. Paralelamente, los organismos especializados y otros órganos de las Naciones Unidas tienen derecho a estar representados ante el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Esto pone claramente manifiesto que, en el marco de la cooperación internacional, desempeñan un papel de promoción de la Convención. No obstante, las organizaciones internacionales pueden discriminar por sí mismas. Aunque en última instancia recae en sus Estados miembros la responsabilidad de evitar esa discriminación, tales organizaciones también desempeñan un papel de apoyo a la Convención, aunque dicho papel no está claramente definido.
Se pueden violar derechos mediante una acción u omisión directa de los Estados partes, incluidos sus organismos o instituciones nacionales y locales. No obstante, si bien los Estados son los principales titulares de obligaciones con arreglo a la Convención, los que ponen en práctica muchas de sus disposiciones no son agentes del Estado, sino empresas privadas. El sector privado desempeña un papel muy importante en la prestación de servicios pertinentes (por ejemplo, educación, interpretación en la lengua de señas o teléfonos móviles con sistemas de comando de voz).
Según el artículo 4, los Estados partes han de garantizar que el sector privado respeta los derechos de las personas con discapacidad. Por consiguiente, los Estados han de garantizar que se dispone de mecanismos apropiados para hacer un seguimiento del sector privado y que las políticas del Estado relacionadas, por ejemplo, con la educación, el empleo y la salud incorporan el principio de la no discriminación y son adoptadas por los proveedores privados de servicios.
La Convención también se refiere a servicios concretos, como el apoyo a la adopción de decisiones (art. 12), la asistencia personal para llevar una vida independiente (art. 19), el papel de los maestros (art. 24) y el papel de los profesionales de la salud (art. 25). Los proveedores de servicios también desempeñan un papel importante en el establecimiento de las condiciones necesarias para que las personas con discapacidad gocen plenamente de sus derechos humanos. Al mismo tiempo, los proveedores de servicios pueden discriminar por sí mismos a las personas con discapacidad de manera intencional o involuntaria. Así, el Estado ha de tomar medidas para garantizar que los proveedores de servicios tengan conocimiento de la Convención y la apoyen, procediendo, por ejemplo, a adoptar las medidas pertinentes para emplear a maestros, incluidos maestros con discapacidad, que estén cualificados en lengua de señas o braille y para formar a profesionales y personal que trabajen en todos los niveles educativos.
El artículo 4 dispone asimismo que los Estados han de adoptar medidas para que ninguna persona discrimine. Eso exige establecer penas adecuadas y otras medidas judiciales para proteger contra la discriminación. También exige “sensibilizar a la sociedad, incluso a nivel familiar, para que tome mayor conciencia respecto de las personas con discapacidad y fomentar el respeto de los derechos y la dignidad de estas personas”, tal como se establece en el artículo 8.
En el módulo 4 se exponen las medidas de ayuda para aplicar la Convención: establecer leyes y políticas; garantizar la asignación de recursos adecuados; prestar servicios inclusivos; sensibilizar y formar a los profesionales y otras personas; realizar actividades de investigación y desarrollo; establecer recursos; y construir instituciones. Si se examinan los diferentes ejemplos expuestos en la sección anterior, se pueden distinguir algunas de las medidas que pueden adoptar esos agentes para luchar contra la discriminación:
En todos estos casos, también es importante examinar no solo lo que debe hacer el Estado, sino también lo que debe hacer la persona de que se trate. Por ejemplo, la persona puede intentar obtener una reparación a través de los tribunales, las instituciones nacionales de derechos humanos o sistemas oficiosos de solución de conflictos o puede solicitar ayuda a una ONG o presionar directamente al gobierno o a otras instituciones para que adopten medidas (por ejemplo, escribiendo cartas a los parlamentarios locales).
La Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos protegen a las personas contra la discriminación. La discriminación por motivos de discapacidad queda abarcada por los artículos 2 109 de esos instrumentos dentro de las palabras “cualquier otra condición social”:
Toda persona tiene los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición . (Declaración Universal)
Los Estados partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social . (Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales)
La Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, la Convención sobre los Derechos del Niño y la Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares también imponen a los Estados las obligaciones de luchar contra la discriminación y eliminarla. De esos instrumentos, únicamente la Convención sobre los Derechos del Niño menciona la discapacidad (“los impedimentos físicos”) entre los motivos prohibidos de discriminación:
Los Estadospartesrespetaránlosderechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos , el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales. (art. 2)
En su Observación general Nº 5 (1994) proporciona una definición de la discriminación contra las personas con discapacidad. El Comité contra la Tortura incluye la “discapacidad mental o de otro tipo” entre los motivos de discriminación en su Observación general Nº 2 (2007). En su Recomendación general Nº 18 (1991), el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer destaca el problema de la “doble discriminación” que afecta a las mujeres con discapacidad. En el preámbulo de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, se reconoce que “los niños y las niñas con discapacidad deben gozar plenamente de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales en igualdad de condiciones con los demás niños y niñas” y se recuerdan “las obligaciones que a este 110 respecto asumieron los Estados partes en la Convención sobre los Derechos del Niño”.
En el Convenio Nº 159 (1983) de la Organización Internacional del Trabajo, relativo a la readaptación profesional y el empleo (personas inválidas), se aborda la cuestión de la igualdad de oportunidades, la igualdad de trato y la no discriminación. También es de destacar la Convención de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura, relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseñanza, particularmente cuando se complementa con los principios de una educación inclusiva aprobados en la Conferencia Mundial sobre Necesidades Educativas Especiales: Acceso y Calidad.
La Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad es un nuevo instrumento para conseguir que se luche de manera más informada y resuelta contra la discriminación por motivos de discapacidad. El Estado que no haya ratificado aún la Convención, tiene, sin embargo, la obligación de prohibir la discriminación contra las personas con discapacidad en virtud de otros tratados de derechos humanos que haya ratificado.
Los organismos encargados de las cuestiones relativas a la aplicación de la Convención: en el artículo 33, párrafo 1, se dispone que se designarán uno o más organismos gubernamentales encargados de las cuestiones relativas a la aplicación de la Convención. En esta no se especifica qué persona o institución puede desempeñar las funciones de tal organismo (un ministerio, un departamento de un ministerio, una única persona, etc.). El hecho de contar con un organismo encargado de las cuestiones relativas a la aplicación significa como mínimo que el ministerio de relaciones exteriores no debe ocuparse únicamente de la Convención, considerándola una cuestión internacional, sino que debe haber una entidad específicamente centrada en la aplicación a nivel nacional.
El mecanismo de coordinación: en el mismo párrafo se dispone que los Estados partes considerarán detenidamente la posibilidad de establecer o designar un mecanismo de coordinación para facilitar la adopción de medidas relativas a la aplicación de la Convención. Aunque es opcional, ese mecanismo de coordinación puede resultar beneficioso. Tradicionalmente las cuestiones de la discapacidad quedaban abarcadas dentro de un ministerio, como el de salud o el de asuntos sociales. Se corría el riesgo de que la cuestión de la educación de los niños con discapacidad dependiese en ocasiones del ministerio de asuntos sociales y no del de educación. Con ello se tiende a exacerbar la exclusión y a promover la segregación. La Convención abarca todos los derechos y, por consiguiente, hay diversos ministerios que deben responsabilizarse, como el ministerio del interior, el de justicia, el de educación, el de trabajo, etc. Un mecanismo de coordinación puede ser de utilidad para que la Convención no quede circunscrita a un único ministerio, sino que se compartan las correspondientes responsabilidades.
El mecanismo independiente encargado de la aplicación y el seguimiento: por otra parte, el artículo 33, párrafo 2, se concentra en el establecimiento de una estructura de supervisión de la aplicación de la Convención. Dispone que los Estados mantendrán, reforzarán, designarán o establecerán uno o varios mecanismos independientes, para promover, proteger y supervisar la aplicación de la Convención. Es importante 112 señalar que, cuando establezcan esos mecanismos, los Estados han de tener en cuenta “los principios relativos a la condición jurídica y el funcionamiento de las instituciones nacionales de protección y promoción de los derechos humanos”, denominados también Principios de París. Estos se examinan detalladamente más abajo. Por el momento es importante destacar la importancia de esos Principios para garantizar un mecanismo nacional de seguimiento que sea verdaderamente independiente y funcione de manera adecuada, tal como exige la Convención.
Esta referencia a la sociedad civil plantea por lo menos dos cuestiones:
Además del marco concreto de seguimiento, promoción y protección establecido en la Convención, los parlamentos y los tribunales nacionales también pueden desempeñar un papel clave en relación con la promoción y protección de los derechos de la Convención. Otros agentes pertinentes son los inspectores de trabajo, los inspectores escolares y otros mecanismos que desempeñen alguna función en relación con el seguimiento de la observancia de los derechos. Deben proceder al seguimiento de la observancia de los derechos de las personas con discapacidad como parte de sus funciones generales de seguimiento
La inclusión de un artículo en el que se detallan las estructuras nacionales de aplicación y seguimiento y sus funciones da muestra de que prosigue la tendencia de los tratados de derechos humanos a reforzar el seguimiento de la observancia de los derechos humanos a nivel nacional. Antes de la aprobación de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, el Protocolo Facultativo de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes también disponía que los Estados partes habían de establecer mecanismos nacionales de prevención.
Habida cuenta de que los Estados partes en la Convención tienen diferentes formas de gobierno y se organizan de manera 113 diferente, el artículo relativo a los organismos encargados de las cuestiones relativas a la aplicación y los mecanismos de coordinación es flexible y, por consiguiente, adaptable.
En el Manual para parlamentarios sobre la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad y su Protocolo facultativo 12 se señalan las siguientes tareas a los organismos encargados de las cuestiones relativas a la aplicación de la Convención:
Un mecanismo de coordinación puede, por ejemplo, cobrar la forma de grupo interministerial, es decir, de un grupo integrado por representantes de los ministerios correspondientes al que se encarga la tarea de coordinar la aplicación de la Convención entre departamentos/sectores o niveles del gobierno. Habida cuenta de la amplitud de la Convención, todos los ministerios tienen alguna responsabilidad en la aplicación de partes de la misma.
Algunos mecanismos de coordinación incluyen a representantes de diversos ministerios y de organizaciones de personas con discapacidad, otras organizaciones de la sociedad civil, el sector privado y los sindicatos. Su mandato frecuentemente se centra en la elaboración de normas, la promoción de un diálogo sobre la discapacidad, la sensibilización y funciones similares.
116Los Estados partes pueden optar entre establecer mecanismos específicos sobre la discapacidad o asignar la función de supervisión a entidades ya existentes. Además, el artículo 33 no impone ninguna forma de organización particular para el marco nacional de supervisión y los Estados partes tienen libertad para determinar la estructura apropiada a su contexto político y de organización.
Una de las primeras cuestiones que ha de examinar el Estado parte es si debe designar (y mantener o incluso reforzar) un mecanismo ya existente o establecer un marco totalmente nuevo. A este respecto, son particularmente pertinentes los factores siguientes:
Además, el Estado ha de considerar si ese marco nacional dispondrá de uno o más mecanismos. He aquí algunas posibilidades:
1. Atribuir la función de supervisión a una única entidad, es decir, a un mecanismo independiente.
La vinculación expresa que se hace en el artículo 33 2) entre el marco y los Principios de París indica que se prefi atribuir la función de supervisión a una institución nacional de derechos humanos. Esa atribución se ajustaría ciertamente a la Convención.
En la actualidad hay más de 100 instituciones nacionales de derechos humanos en todo el mundo. Pueden fi con la denominación de comisiones de derechos humanos, ofi del ombudsman o institutos.
2. Atribuir la función a un marco integrado por más de un mecanismo independiente.
La Convención también prevé la posibilidad de que se designe a más de un mecanismo independiente.
En el artículo 33 2) de la Convención se dispone que los Estados partes han de tener en cuenta esos Principios cuando designen o establezcan mecanismos para promover, proteger y supervisar su aplicación. En relación con la Convención, los Principios de París plantean las cuestiones siguientes:
En relación con ciertas responsabilidades concretas:
Un principio opcional se refiere a la autorización conferida a un mecanismo para que reciba y examine quejas y peticiones sobre situaciones individuales, como las denuncias formuladas por violaciones de los derechos de las personas con discapacidad. Cuando se incluya esta opción, las facultades del mecanismo deberán basarse en cuatro principios:
Para que los Principios de París se apliquen plenamente al marco nacional con arreglo al artículo 33, es fundamental garantizar el acceso a la justicia. A este respecto, el artículo 13 dispone que los Estados han de:
Se espera que el marco independiente de supervisión sirva para promover, proteger y supervisar la aplicación de la Convención. En la diapositiva 10 de la presentación mediante computadora figuran algunos ejemplos de tareas en relación con la promoción, la protección y la supervisión de la observancia de los derechos de las personas con discapacidad.
Eso significa, como mínimo, que las estructuras nacionales establecidas en virtud del artículo 33 deben esforzarse por realizar una labor de integración y de participación de las personas con discapacidad y las organizaciones que las representan. No se indica cómo puede y debe tener lugar esa participación. La persona encargada de la formación puede permitir que los participantes en el curso celebren un debate sobre los ámbitos de participación como los siguientes:
Puede haber muchos otros ámbitos para promover las consultas y la participación de las personas con discapacidad y de las organizaciones que las representan con objeto de hacer efectiva la Convención y proceder a su seguimiento. Las actividades que realice el grupo servirán para dar a conocer otros ámbitos.
Además de los instrumentos especí? - cos de supervisión establecidos por la Convención, el parlamento, por mediación de su función supervisora, contribuye en gran medida a garantizar el respeto de los derechos humanos de las personas con discapacidad. Entre los diversos mecanismos parlamentarios a los que puede recurrirse cabe mencionar los siguientes.
Las comisiones parlamentarias fiscalizan al poder ejecutivo. A tal efecto, han de poder establecer sus propios programas y estar dotadas de facultades para obligar a los ministros y funcionarios públicos a comparecer para responder a preguntas. Las comisiones parlamentarias pueden hacer preguntas a los ministros y funcionarios públicos sobre el establecimiento de marcos nacionales o sobre cualquier otro asunto relacionado con la aplicación y la supervisión de la observancia de la Convención.
Las comisiones de investigación se establecen cuando se plantea una importante cuestión de interés público con aspectos que no entran únicamente dentro de la competencia de determinadas comisiones parlamentarias. Puede darse esa situación cuando salen a la luz ciertas violaciones de los derechos de las personas con discapacidad, como en el caso de la reclusión no voluntaria en una institución, del sometimiento a tratamiento forzado de personas con discapacidad mental o de la exclusión sistemática de las personas con discapacidad del sistema general de enseñanza.
La formulación de preguntas directas a los ministros es pertinente en los países en que los ministros son miembros de la cámara legislativa. Las preguntas pueden hacerse oralmente o por escrito y sirven para que 122 el gobierno rinda cuentas. Las personas con discapacidad, las organizaciones que las representan o los mecanismos independientes previstos en el artículo 33 pueden ponerse en contacto con miembros locales o miembros de las comisiones parlamentarias que se ocupan de los derechos humanos a fin de formular preguntas a los ministros responsables de la aplicación de la Convención.
El examen a fondo de los nombramientos del ejecutivo es particularmente pertinente en los países en que los ministros no son miembros de la cámara legislativa. Por ejemplo, en el caso del nombramiento de los defensores del pueblo, los comisionados de derechos humanos y los miembros del gabinete, lo más adecuado sería que el parlamento verificase los conocimientos de los candidatos y sus actitudes en relación con la discapacidad.
El parlamento supervisa también a organismos independientes en los que es posible que el gobierno haya delegado funciones públicas, como los organismos que se ocupan de las actividades reguladoras o de la prestación de servicios directos. Entre ellos fi los organismos reguladores de la salud e higiene, los organismos de prestación de servicios, las empresas de servicios públicos y otros organismos cuyas actividades pueden tener una infl directa en los derechos de las personas con discapacidad.
El parlamento tiene una gran influencia en las políticas por medio del control que ejerce sobre la preparación del presupuesto del Estado y sobre el gasto público. Como parte de este proceso, el parlamento puede lograr que se examinen y supervisen los efectos del proyecto de presupuesto en los diferentes grupos sociales, incluido el de las personas con discapacidad.
Merced a las causas que se sustancian ante los tribunales nacionales:
El encargado de impartir capacitación puede considerar la posibilidad de investigar la jurisprudencia nacional para distinguir causas relacionadas con la discapacidad. Además, puede facilitar un resumen de la causa judicial correspondiente y alentar a los participantes a examinar los diferentes modos en que la judicatura ha reforzado y protegido los derechos de las personas con discapacidad.
124El objetivo de este módulo es explicar con detalle a los Estados, la sociedad civil y las instituciones nacionales de derechos humanos el proceso de presentación de informes al Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. De conformidad con el artículo 35 de la Convención, todo Estado parte tiene la obligación de presentar un informe inicial en el plazo de dos años, contado a partir de la entrada en vigor de la Convención en ese Estado, y de presentar posteriormente informes periódicos al menos cada cuatro años y en las demás ocasiones en que el Comité se lo solicite. La sociedad civil y las instituciones nacionales de derechos humanos desempeñan un papel fundamental en el proceso de presentación de informes, ya que complementan la información facilitada por el Estado parte. En este módulo se examinan el contenido de los informes de los Estados y de los informes alternativos, su proceso de redacción, la presentación de los informes al Comité y el seguimiento de las observaciones fi y recomendaciones del Comité.
Antes de estudiar los informes, es importante comprender la naturaleza y el papel del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, que es el Comité que recibe y examina los informes de los Estados y otros interesados. El Comité se establece en el artículo 34. Se trata de un órgano creado en virtud de un tratado, integrado por 18 expertos independientes que actúan a título personal. Son elegidos por los Estados partes en la Convención durante la Conferencia de los Estados Partes y han de tener ciertas características, a saber:
Este último criterio —la participación de expertos con discapacidad— constituye una novedad en la Convención y pone de manifi que las personas con discapacidad frecuentemente han sido excluidas de los procesos de adopción de decisiones que les afectan. En ese sentido, se invita a los Estados partes a tener debidamente en cuenta el artículo 4 3) cuando designen a expertos. El artículo 4 3) dispone que los Estados celebrarán consultas estrechas y colaborarán activamente con las personas con discapacidad, incluidos los niños y las niñas con discapacidad, a través de las organizaciones que las representan, en los procesos de adopción de decisiones que les afecten (y concretamente en relación con las decisiones sobre legislación y políticas). Aunque el llamamiento a la participación es relativamente endeble —únicamente se invita a los Estados a que lo tomen en consideración cuando designen a sus expertos—, constituye una muestra de que el proceso de designación no debe interesar únicamente al gobierno, ya que otras partes de la sociedad también desempeñan un papel y tienen interés en la composición del Comité.
Los expertos del Comité son elegidos por un período de cuatro años, prorrogable una vez.
Además, de conformidad con el Protocolo facultativo, el Comité puede:
El Comité también realiza una labor temática, consistente en:
Por último, el Comité tiene facultades en relación con su propia administración. Por ejemplo:
Después del informe inicial, cada Estado parte ha de presentar informes ulteriores al menos cada cuatro años y en las demás ocasiones en que el Comité se lo solicite. Los informes ulteriores suelen denominarse informes periódicos. Se agregó la posibilidad de que el Comité pidiese informes en cualquier momento para que pudiese reaccionar ante determinadas situaciones que exigiesen su atención fuera del ciclo cuatrienal.
El ciclo de presentación de informes es similar al de cualquier tratado de derechos humanos. Lo importante es recordar que se trata de un ciclo. No es —o por lo menos no debería ser— un hecho aislado, sino un proceso que abarca las etapas siguientes:
Una diferencia que puede ser importante por comparación con otros tratados es el hecho de que los Estados partes son invitados a considerar la posibilidad de adoptar un proceso abierto y transparente a los efectos de la redacción del informe, teniendo en cuenta el artículo 4 3). Como ya se ha indicado, en ese artículo se dispone que los Estados celebrarán consultas estrechas y colaborarán activamente con las personas con discapacidad, incluidos los niños y las niñas con discapacidad, a través de las organizaciones que las representan, en los procesos de adopción de decisiones que les afecten (y concretamente en relación con las decisiones sobre legislación y políticas). Nuevamente lo único que se exige a los Estados es que consideren la posibilidad de la participación de las personas con discapacidad en la preparación del informe. No obstante, ello constituye una nueva muestra de que ese proceso de redacción (y ciertamente todo el ciclo de presentación de informes) no debe interesar únicamente al gobierno, ya que otras partes de la sociedad también tienen un interés legítimo.
Hay dos documentos principales que ha de preparar el Estado:
El Comité ha preparado directrices sobre presentación de informes para asesorar a los Estados partes sobre la forma y el contenido de los informes y de esa manera facilitar su preparación y garantizar que sean exhaustivos y que haya uniformidad en la presentación. El cumplimiento de las directrices sobre presentación de informes reducirá también la necesidad de que el Comité solicite más información con arreglo al artículo 36 de la Convención y el artículo 36, párrafo 3, de su reglamento.
El formato del documento específico sobre la Convención deberá ajustarse a los párrafos 19 a 23 de las directrices armonizadas sobre presentación de informes. El informe inicial no deberá exceder de 60 páginas y los informes subsiguientes deberán limitarse a 40 páginas. Los párrafos deberán ir numerados en orden consecutivo.
Las directrices sobre presentación de informes sugieren que se siga la amplia estructura siguiente:
El informe inicial presentado por el Perú (CRPD/C/PER/1), parte del cual se reproduce a continuación, constituye un buen ejemplo, ya que el Estado parte informó sobre cada una de las directrices señaladas por el Comité. En el caso del artículo 29, por ejemplo, el cuadro que figura más abajo contiene las directrices del Comité en la columna de la izquierda y las medidas adoptadas en la columna de la derecha. Ese ejemplo es interesante al menos por dos razones:
Una vez que el Comité ha recibido el informe del Estado parte, el relator para el país (un miembro del Comité) lo examina y, con su asistencia, el Comité determina si está completo o no el informe. Sobre esa base, el Comité remite una lista de cuestiones al Estado parte con miras a que se complemente el contenido del informe. En general, los Estados partes responden a la lista de cuestiones por escrito antes de que se celebre el diálogo constructivo con el Comité.
En la sesión que celebra antes del diálogo constructivo con el Estado parte, el Comité suele decidir las cuestiones que se incluirán en la lista. Ello permite al Estado parte tener tiempo suficiente para responder. Además, permite al Comité disponer de tiempo para reflexionar sobre la información adicional proporcionada por el Estado y decidir si ya cuenta con información suficiente sobre determinada cuestión o si es necesario un seguimiento durante el diálogo constructivo.
El informe de Túnez constituye un ejemplo de cómo funciona la lista de cuestiones. En su informe inicial, el Estado parte proporcionó información sobre los derechos de los niños con discapacidad, si bien esa 134 información se centraba primordialmente en la salud y la educación. Túnez nos facilitó información sobre la protección de los niños contra la violencia y la explotación. Por consiguiente, el Comité solicitó esa información. En su respuesta (CRPD/C/TUN/Q/1/ Add.1), Túnez manifestó lo siguiente:
Es interesante destacar que el Estado parte facilita poca información específica sobre la protección de los niños con discapacidad, aunque aporta más información general sobre su sistema de protección de la infancia. Aunque ciertamente dicho sistema también debe aplicarse a los niños con discapacidad, son diversas las razones por las que las leyes y políticas deben referirse concretamente a la protección de los niños con discapacidad. Por ejemplo, los adultos pueden tener dificultades de comunicación con los niños sordos, lo que a su vez puede hacer a estos más susceptibles de sufrir violencia o malos tratos, ya que tal vez no puedan pedir protección.
En la etapa siguiente, el Estado parte comparece ante el Comité para entablar con él un diálogo constructivo. Partiendo de esa base, el Comité formula observaciones finales y recomendaciones al Estado parte.
Actualmente el Comité celebra dos períodos de sesiones al año con numerosos temas en su programa. A partir de 2014, dispondrá en total de cinco semanas para la celebración de sesiones plenarias y de dos semanas para la celebración de sesiones del grupo de trabajo anterior al período de sesiones. El primer día suele comenzar con discursos de apertura de su Presidente y de un representante del ACNUDH. A ello siguen debates en sesión plenaria con representantes de organizaciones de las Naciones Unidas, como la Organización Mundial de la Salud (OMS), la Organización Internacional del Trabajo (OIT), el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF) y el ACNUDH y posteriormente con representantes de la sociedad civil. El Comité también puede reunirse en 136 sesión privada para preparar el diálogo con un Estado parte.
El Comité se reúne después con el Estado parte. Su diálogo con este se divide en dos sesiones de tres horas de duración que se celebran en dos días diferentes. El diálogo comienza con la presentación por el representante del Estado, a la que sigue una introducción del relator del Comité para el país. A continuación los miembros del Comité toman la palabra para exponer sus reflexiones sobre el informe del Estado parte y formular nuevas cuestiones. El diálogo se desarrolla en tres etapas en las que los miembros del Comité formulan una serie de cuestiones a las que responde el Estado parte. Se concede tiempo a los representantes del Estado parte para que respondan en diferentes momentos del día. El Comité se reúne después en sesión privada para examinar sus observaciones finales y recomendaciones, lo que también lleva algún tiempo.
Sus observaciones finales siguen el formato de las de otros órganos creados en virtud de tratados. Comienzan con los aspectos positivos de la aplicación por el Estado parte. A continuación se exponen los “factores y dificultades que obstaculizan la aplicación” y los “principales motivos de preocupación y recomendaciones”. Estas últimas se formulan como observaciones seguidas de recomendaciones y se ajustan al formato del informe, a saber, los artículos 1 a 4, derechos específicos y obligaciones específicas.
Para continuar con el ejemplo de Túnez, conviene señalar que las preocupaciones del Comité manifestadas en la etapa de preparación de la lista de cuestiones parecieron mantenerse y que las respuestas del Estado parte resultaron insuficientes para mitigar tales preocupaciones. En sus observaciones finales (CRPD/C/TUN/CO/1), el Comité señaló lo siguiente:
No obstante, el Estado parte desempeña un papel fundamental en el seguimiento. Según el artículo 36 4) de la Convención:
Así pues, los Estados deben por lo menos dar publicidad a las observaciones finales. Además, deben adoptar medidas para proceder al seguimiento de las recomendaciones, ya que tendrán que informar sobre la aplicación cuatro años después.
Teniendo presentes tales responsabilidades, el Estado puede:
A partir de abril de 2012 el Comité utiliza un procedimiento de seguimiento. El Comité señala dos o tres recomendaciones para que se proceda a su seguimiento —las que considere de suma importancia para mejorar la situación de las personas con discapacidad en el país que se examine— y pide al Estado parte que en el plazo de 12 meses le presente un informe sobre las medidas que haya adoptado para aplicar tales recomendaciones.
Es importante recordar que la presentación de informes no es algo que ocurre solo una vez o que ha de hacerse únicamente para cumplir una obligación impuesta por la Convención. Es una parte fundamental de todo el proceso de aplicación. Así pues, la presentación de informes al Comité es un fin en sí misma, pero también un modo de reforzar la aplicación. A continuación se resumen 138 algunas de las funciones que entraña la presentación de informes:
La presentación de informes sobre la Convención no es un hecho único ni aislado, sino un proceso al que las organizaciones de la sociedad civil y las instituciones nacionales de derechos humanos pueden realizar aportaciones durante sus diferentes etapas. Debe prestarse especial atención a la participación de las organizaciones que representan a las personas con discapacidad, teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 35 4) y 4 3) de la Convención. El proceso global se desarrolla de la manera siguiente (se indica cuándo pueden influir las organizaciones de la sociedad civil y las instituciones nacionales de derechos humanos):
Los informes alternativos constituyen un medio —ciertamente de destacada importancia— para que la sociedad civil y las instituciones nacionales de derechos humanos puedan influir en el proceso de presentación de informes. No existe una definición precisa de lo que constituye un informe alternativo ni existe un formato concreto que haya de seguirse. En general, un informe alternativo proporciona al Comité datos complementarios a los suministrados por el Estado parte con el fin de que el Comité disponga de la información más completa posible.
Un informe alternativo no se opone forzosamente al informe del Estado, sino que sencillamente se suma a él o proporciona una perspectiva alternativa sobre cuestiones planteadas en el informe del Estado. No obstante, si el informe de un Estado no incluye datos sumamente precisos o actualizados, el informe alternativo puede alertar al Comité de esa situación.
Aunque no se establece como requisito, puede ser útil constituir una coalición de interesados nacionales a fin de preparar el informe alternativo. Ello sirve de ayuda al Comité, ya que se le proporciona un documento en el que se examinan diferentes preocupaciones de toda la sociedad civil del país. Además:
Para constituir coaliciones, es preciso tener en cuenta algunas cuestiones como las siguientes:
Es conveniente que los informes alternativos se ajusten a las directrices del Comité sobre presentación de informes. Eso signifi que el informe correspondiente se adapta a la práctica del Comité y también al informe del Estado, ya que se parte de la hipótesis de que el Estado ha seguido las directrices al preparar su informe. Como ya se ha indicado, el Comité agrupa los derechos y obligaciones de la Convención de la manera siguiente:
142
Los Estados partes informarán sobre:
En el informe alternativo se proporcionan al Comité respuestas más extensas a sus cuestiones e información complementaria. En ese informe se señala que:
143La protección administrativa y judicial contra la discriminación no es eficaz. Hay sistemas de control y de sanciones, pero se enfrentan a dos obstáculos:
Es importante que en los informes alternativos se propongan medidas que pueda adoptar el Comité, como las cuestiones que este puede plantear a los representantes del Estado. También se pueden proponer recomendaciones para que se incluyan en las observaciones finales. Lo importante es recordar que las recomendaciones deben ser lo más claras y específicas que sea posible para que puedan cumplirse y se pueda dar cuenta de ello en el siguiente informe periódico. La recomendaciones vagas o generales pueden resultar confusas para el Estado parte con miras a su cumplimiento y pueden dar lugar a que este no se materialice o resulte ineficaz.
He aquí algunas directrices respecto de las recomendaciones:
Las recomendaciones son útiles, aunque no todas ellas se atienen a las sugerencias mencionadas más arriba. Considérese la recomendación siguiente:
Hay varias fuentes de datos que pueden ser útiles para el informe alternativo:
La documentación secundaria. Las organizaciones de la sociedad civil tal vez no dispongan del tiempo o de los recursos necesarios para recopilar nuevos datos. Una forma de superar esa situación es recurrir a fuentes secundarias de información que sean dignas de confianza. Por ejemplo:
Los datos de los ministerios de educación, salud, justicia, asuntos sociales y transporte;
Son muchas las formas en que las organizaciones de la sociedad civil, de manera independiente o en colaboración con las autoridades, pueden hacer un seguimiento de las observaciones finales y recomendaciones del Comité. Por ejemplo, pueden:
En este módulo figuran los parámetros básicos de los dos procedimientos previstos en el Protocolo facultativo de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad: las comunicaciones y las investigaciones. Se explican las etapas de cada procedimiento y se indican algunas de las ventajas del Protocolo facultativo como medio para reforzar los derechos de las personas con discapacidad.
En el artículo 34 de la Convención se establece un Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, que es un comité internacional de expertos independientes con varias funciones. Sus miembros son elegidos durante la Conferencia de los Estados Partes, que se celebra en Nueva York. A diferencia de las conferencias de los Estados partes de otros tratados de derechos humanos, la de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad también celebra debates sustantivos sobre cuestiones relacionadas con la aplicación de la Convención.
Los Estados partes presentan candidaturas que les sirven de base para elegir a los expertos en votación secreta. Los Estados partes eligen a los expertos teniendo en cuenta su competencia y experiencia en el ámbito de los derechos humanos y la discapacidad, así como una distribución geográfica equitativa, la representación de las diferentes formas de civilización y los diferentes ordenamientos jurídicos, el equilibrio de género y la participación de expertos con discapacidad. Los expertos desempeñan sus funciones a título individual: no representan al Estado que propone su candidatura ni que los ha elegido. Son independientes 16. Como garantía de su independencia, no participan en el examen de los informes y el diálogo constructivo que guarden relación con sus países.
Al pasar a ser partes en la Convención, los Estados se comprometen a presentar al Comité informes periódicos sobre las medidas que hayan adoptado para aplicarla (art. 35). Los Estados partes han de presentar sus informes iniciales dentro de los dos años siguientes a la entrada en vigor de la Convención para ellos. Los informes ulteriores han de presentarlos al menos cada cuatro años y en las demás ocasiones en que el Comité se lo solicite.
El Comité emprende un diálogo constructivocon los Estados partes y publica 148 observaciones finales y recomendaciones para efectuar un seguimiento de las medidas encaminadas a mejorar y reforzar la aplicación de la Convención. Otras partes interesadas, como las instituciones nacionales de derechos humanos y las organizaciones de la sociedad civil, también pueden intervenir en este diálogo. Por ejemplo, las organizaciones de personas con discapacidad pueden presentar informes alternativos al Comité. Los informes alternativos pueden resultar muy útiles, ya que ofrecen a la sociedad civil una perspectiva de la aplicación y, por consiguiente, permiten que el Comité tenga una visión más completa del estado en que se encuentra la aplicación de la Convención.
El Comité también puede celebrar jornadas de debate general abiertas al público, durante las cuales examina cuestiones de interés general que se derivan de la Convención. El Comité ya ha dedicado varias jornadas a examinar las cuestiones de la capacidad jurídica y la accesibilidad y media jornada a la cuestión de las mujeres y las niñas con discapacidad.
El Comité publica observaciones generales sobre determinadas disposiciones de la Convención o sobre cuestiones concretas. Se trata de declaraciones autorizadas que aclaran cuestiones relacionadas con la aplicación de la Convención. Las observaciones generales son particularmente importantes en el contexto de otros órganos creados en virtud de tratados, ya que constituyen una guía sumaria para la aplicación de determinadas disposiciones del tratado correspondiente. Por ejemplo, las observaciones generales del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales producen un importante efecto a nivel nacional, ya que ofrecen una explicación de las disposiciones del Pacto, que son bastante generales. Los tribunales nacionales de diversas jurisdicciones de diferentes continentes han considerado que las observaciones generales constituyen un medio de aplicar el Pacto a casos concretos.
El Protocolo facultativo es un instrumento jurídico internacional independiente, adjunto a la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad. Fue aprobado junto con la Convención el 13 de diciembre de 2006. El Protocolo facultativo es objeto de un proceso separado de ratificación o adhesión. Para pasar a ser parte en el Protocolo facultativo, el Estado de que se trate ha de ser parte en la Convención. Las reservas al Protocolo facultativo están permitidas en la medida en que no sean incompatibles con el objeto y el propósito de la Convención y del Protocolo.
El Protocolo es facultativo en el sentido de que los Estados no están obligados a ratificarlo cuando ratifican la Convención. No obstante, el derecho a un recurso o una reparación es fundamental para el pleno disfrute de todos los derechos, tal como se reconoce, por ejemplo, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad. Eso ocurre así tanto en el caso de las personas con discapacidad como en el de las demás personas. Los órganos creados en virtud de tratados siempre recomiendan la ratificación de los protocolos facultativos para garantizar una protección integral de los derechos.
Al pasar a ser partes en el Protocolo facultativo, los Estados reconocen la competencia 149 del Comité de recibir denuncias (denominadas comunicaciones) de particulares que afirmen que se han violado disposiciones de la Convención. En el Protocolo facultativo (art. 6) también se brinda al Comité la oportunidad de realizar investigaciones cuando haya recibido información fidedigna que revele violaciones graves o sistemáticas de la Convención por un determinado Estado parte. Los Estados pueden excluir el procedimiento de investigación mediante la formulación de una declaración al respecto en el momento de la firma o la ratificación del Protocolo facultativo (art. 8).
El procedimiento para la presentación de comunicaciones individuales que se establece en el Protocolo facultativo es similar al de otros tratados internacionales de derechos humanos. Permite que las personas y grupos de personas que afirmen haber sido víctimas de una violación de alguna disposición de la Convención presenten una denuncia al respecto al Comité. Antes que nada es preciso destacar cierta información básica sobre lo que es y no es el Protocolo facultativo para evitar confusiones.
El procedimiento para la presentación de comunicaciones es un procedimiento denominado cuasijudicial. El procedimiento se asemeja en gran medida al examen judicial de las demandas, aunque hay algunas diferencias importantes:
Asimismo es interesante destacar que se envían muchas comunicaciones al Comité. No obstante, la mayoría no puede registrarse, ya que no reúne los requisitos básicos de admisibilidad (por ejemplo, se presentan muchas comunicaciones contra las Naciones Unidas, que no son parte en la Convención ni en su Protocolo facultativo).
El procedimiento general es el siguiente:
Hasta el momento el Comité ha presentado dictámenes sobre el fondo de tres comunicaciones: H. M. c. Suecia (comunicación Nº 3/2011), Szilvia Nyusti y Péter Takács c. Hungría (comunicación Nº 1/2010) y Zsolt Bujdosó y otras cinco personas c. Hungría(comunicación Nº 4/2011) 17.
La autora, cuya deficiencia la tenía totalmente postrada en la cama, no podía salir de su casa ni ser transportada a un 151 hospital o un centro de rehabilitación por el aumento del riesgo de lesiones. El único tipo de rehabilitación que podía detener el avance de su deficiencia era la hidroterapia, que, en las circunstancias de la autora, solo se podía practicar en una piscina cubierta en su vivienda. Por ello, la autora solicitó un permiso de obra para una ampliación de su casa en una parcela de su propiedad, parcialmente ubicada en un terreno en el que no estaba permitido construir. La solicitud del permiso de construcción fue rechazada a todos los niveles del sistema de justicia administrativa nacional porque era contraria a las normas de edificación y esa construcción no se podía autorizar, ni siquiera como desviación menor del plan detallado y de la Ley de Planificación y Construcción del Estado parte.
La autora afirmaba haber sido víctima de una violación por Suecia de los derechos que le correspondían en virtud de los artículos 1 (Propósito), 2 (Definiciones), 3 (Principios generales), 4 (Obligaciones generales), 5 (Igualdad y no discriminación), 9 (Accesibilidad), 10 (Derecho a la vida), 14 (Libertad y seguridad de la persona), 19 (Derecho a vivir de forma independiente y a ser incluido en la comunidad), 20 (Movilidad personal), 25 (Salud), 26 (Habilitación y rehabilitación) y 28 (Nivel de vida adecuado y protección social) de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad. La autora afirmaba que se había visto discriminada por las decisiones de los órganos administrativos y los tribunales del Estado parte, ya que no habían tenido en cuenta su derecho a la igualdad de oportunidades de rehabilitación y mejora de la salud. De este modo, se le había denegado su derecho a cierta calidad de vida. La autora pidió al Comité que decidiera si sus necesidades de rehabilitación y atención debido a su discapacidad prevalecían sobre el interés general protegido por el Comité Local de Vivienda según se disponía en la Ley de Planificación y Construcción.
Según el Estado parte, las reclamaciones de la autora no alcanzaban el nivel básico de fundamentación necesario a los efectos de la admisibilidad y se deberían declarar inadmisibles de conformidad con el artículo 2 e) del Protocolo facultativo. Además, el Estado parte señaló que la autora únicamente se había referido a varios artículos de la Convención, sin explicar la manera en que se habían violado los derechos que la asistían en virtud de esos artículos, y que, por lo tanto, lo único que podía hacer era explicar a grandes rasgos cómo se recogían y se cumplían en la legislación sueca los requisitos formulados en los artículos que podían ser pertinentes para el caso planteado. El Estado parte consideró que la comunicación debería declararse inadmisible por falta de fundamentación, dado que las reclamaciones de la autora con arreglo a diferentes artículos de la Convención no alcanzaban el nivel básico de fundamentación.
El Comité destacó que la autora había denunciado una violación de los artículos 9, 10, 14 y 20 de la Convención, pero sin fundamentar cómo se habían infringido esas disposiciones. Por consiguiente, el Comité consideró que esas afirmaciones no estaban suficientemente fundamentadas con miras a su admisibilidad y, por consiguiente, resultaban inadmisibles en virtud de lo dispuesto en el artículo 2 e) del Protocolo facultativo. 152 El Comité consideró que las restantes afi maciones de la autora al amparo de los artículos 3, 4, 5, 19, 25, 26 y 28 de la Convención estaban suficientemente fundamentadas con miras a su admisibilidad y, por ello, procedió a su examen en cuanto al fondo. El Comité observó que la información de que disponía revelaba que la salud de la autora se encontraba en estado crítico y que el acceso a una piscina de hidroterapia en su vivienda era esencial y un medio eficaz —en este caso el único eficaz— para atender a sus necesidades de salud. Así pues, la realización de modificaciones y ajustes adecuados requería una desviación del plan de urbanismo a fin de permitir la construcción de una piscina de hidroterapia. En relación con las definiciones que figuraban en la Convención de “discriminación por motivos de discapacidad” y “ajustes razonables” (art. 2), el Comité señaló que el Estado parte no había indicado que esa desviación impondría una “carga desproporcionada o indebida”, que era una condición indispensable para determinar que no era razonable una solicitud de que se realizasen ajustes. En relación con los artículos 25 (Salud) y 26 (Habilitación y rehabilitación), el Comité señaló que, al desestimar la solicitud de la autora de que se le concediese un permiso de obra, el Estado parte no había tenido en cuenta sus circunstancias concretas ni sus necesidades particulares relacionadas con la discapacidad. Por lo tanto, el Comité consideró que la decisión de las autoridades nacionales de no autorizar una desviación del plan de urbanismo para construir una piscina de hidroterapia había sido desproporcionada y había causado un efecto discriminatorio que había afectado negativamente al acceso de la autora, como persona con discapacidad, a la atención de la salud y la rehabilitación que necesitaba para su estado de salud.
El Comité consideró que el Estado parte había incumplido sus obligaciones en virtud de los artículos 5 1), 5 3), 19 b), 25 y 26, leídos por separado y conjuntamente con los artículos 3 b), d) y e) y 4 1) d) de la Convención. Habida cuenta de esa conclusión, el Comité no consideró necesario examinar las afirmaciones de la autora en relación con el artículo 28 de la Convención.
Ambos autores eran personas con deficiencias visuales que habían firmado con la entidad de crédito OTP Bank Zrt. (OTP) sendos contratos de prestación de servicios de cuenta corriente particular que les daban derecho a usar tarjetas bancarias. No obstante, los autores no podían usar los cajeros automáticos sin ayuda porque los cajeros de OTP no tenían teclados marcados con caracteres en braille ni un sistema de voz que les diese instrucciones o asistencia para las transacciones con tarjeta. Los autores pagaban las mismas comisiones anuales por los servicios de tarjeta bancaria y transacciones que el resto de los clientes, aunque no podían utilizar los servicios proporcionados por estos cajeros como los clientes videntes, por lo que recibían menos servicios por las mismas comisiones. Los autores presentaron una demanda a un tribunal de primera instancia, el cual consideró que el comportamiento del banco había dado lugar a una discriminación directa y que, como consecuencia de ello, OTP había infringido el derecho de los autores a la dignidad humana y a un trato igual. Además, el tribunal manifestó que se 153 planteaban dos cuestiones: en primer lugar, que la Ley de Igualdad de Trato extendía su ámbito de aplicación a todas las relaciones civiles en que se prestaran servicios a numerosos clientes, con independencia de que las partes en ellas fueran agentes del sector público o civil; y, en segundo lugar, que incluso las ofertas de contrato anteriores a la entrada en vigor de la Ley de Igualdad de Trato quedaban amparadas por sus disposiciones, ya que el objetivo de la Ley era lograr la aplicación del principio de no discriminación a toda relación en que pudiera haber un gran número de clientes. El tribunal ordenó que se adaptaran algunos cajeros automáticos. Además, concedió una indemnización por daños y perjuicios después de tomar en consideración que OTP había adquirido recientemente nuevos cajeros automáticos que no podían adaptarse y no había tomado ninguna medida para facilitar el acceso de los autores a los servicios prestados por los cajeros, ni siquiera después de la entrada en vigor de la Ley de Igualdad de Trato.
Los autores recurrieron contra el fallo en primera instancia y pidieron que todos los cajeros automáticos fueran accesibles, ya que, según manifestaron, sus actividades no debían limitarse únicamente a las ciudades en que los cajeros automáticos se hubieran hecho accesibles en cumplimiento de la resolución del tribunal de primera instancia. Además, pidieron una mayor indemnización. El Tribunal de Apelaciones desestimó el recurso y reafirmó las conclusiones del tribunal de primera instancia. Por consiguiente, los autores presentaron un recurso extraordinario de revisión ante el Tribunal Supremo pidiéndole que modificara la decisión del Tribunal de Apelaciones Metropolitano. El Tribunal Supremo desestimó la solicitud.
Los autores afirmaron haber sido víctimas de una violación por el Estado parte de los derechos que les correspondían en virtud del artículo 5, párrafos 2 y 3, el artículo 9 y el artículo 12, párrafo 5, de la Convención. Los autores consideraron que, al no intervenir a petición de los autores en la larga relación contractual existente entre ellos y OTP para imponer a este último la obligación de garantizar la igualdad de trato, el Tribunal de Apelaciones y el Tribunal Supremo habían incumplido las obligaciones que incumbían al Estado parte en virtud del artículo 5, párrafo 2, de la Convención de prohibir toda discriminación por motivos de discapacidad y garantizar a todas las personas con discapacidad una protección jurídica igual y efectiva contra la discriminación por cualquier motivo.
El Estado parte informó al Comité de que no se opondría a la admisibilidad de la comunicación. En relación con el fondo de la comunicación, el Estado parte sostuvo que, con arreglo a su normativa vigente, la sentencia del Tribunal Supremo era correcta. Agregó que el problema expuesto en la comunicación era real y requería una solución justa y, a este respecto, planteó tres aspectos a fi de encontrar una solución aceptable para todas las partes. En primer lugar, debían adoptarse medidas para modifi la accesibilidad de los cajeros automáticos y otros servicios bancarios, no solo para las personas ciegas, sino también para las personas con otras defi En segundo lugar, dados los costos y la viabilidad técnica necesarios, el objetivo mencionado solo podía lograrse gradualmente, mediante la adquisición e instalación de 154 nuevos cajeros que facilitasen la accesibilidad física y de la información y las comunicaciones como condición básica. Por último, si bien la comunicación se refería a los servicios prestados por un banco concreto, los requisitos mencionados tendrían que ser cumplidos por todas y cada una de las entidades fi del Estado parte. Sobre la base de las consideraciones anteriores, el Secretario de Estado de Asuntos Sociales, de la Familia y de la Juventud del Ministerio de Recursos Nacionales había enviado una carta al Presidente y Director General de OTP pidiéndole que proporcionara información sobre sus posibles planes y compromisos relativos a los cajeros automáticos del banco. El Secretario de Estado había sugerido, además, que, en lo sucesivo, OTP diera prioridad a la accesibilidad de las máquinas al adquirir nuevos cajeros. Teniendo en cuenta que la obligación de garantizar la accesibilidad no debía incumbir a un solo banco, el Secretario de Estado se había puesto en contacto con la Autoridad de Supervisión Financiera del Estado parte para pedirle que determinase posibles instrumentos reglamentarios e incentivos para todas las entidades fi
El Comité señaló que los autores habían invocado una infracción del artículo 12, párrafo 5, de la Convención, pero sin fundamentar la manera en que podía haberse vulnerado esta disposición, habida cuenta de que, según la información que el Comité tenía ante sí, no se había restringido su capacidad jurídica para controlar sus propios asuntos económicos. Así pues, el Comité consideró que esta parte de la comunicación no estaba suficientemente fundamentada a los efectos de la admisibilidad y, por consiguiente, era inadmisible con arreglo al artículo 2 e) del Protocolo facultativo. El Comité consideró que las reclamaciones de los autores en relación con el artículo 5, párrafos 2 y 3, y el artículo 9 de la Convención habían sido suficientemente fundamentadas a los efectos de la admisibilidad. No existiendo otros obstáculos a la admisibilidad, el Comité declaró que estas reclamaciones eran admisibles y procedió a examinarlas en cuanto al fondo.
En cuanto al fondo, el Comité observó que la reclamación inicial de los autores en primera instancia se había centrado en la falta de ajustes razonables, es decir, en el hecho de que OTP no tomara medidas para que sus cajeros automáticos próximos al domicilio de los autores fueran accesibles para las personas con defi visuales. El Comité observó, además, que la demanda civil interpuesta por los autores ante el Tribunal de Apelaciones y el Tribunal Supremo, así como su comunicación al Comité, iban más allá y planteaban una reclamación más amplia, es decir, relacionada con la falta de accesibilidad de toda la red de cajeros automáticos de OTP para las personas con defi visuales. Habida cuenta de que los autores habían optado por enmarcar su comunicación al Comité en esta reclamación más amplia, el Comité consideró que todas las afi maciones de los autores debían examinarse a la luz del artículo 9 de la Convención y, por tanto, no era necesario que determinase por separado si se habían cumplido las obligaciones que incumbían al Estado parte en virtud del artículo 5, párrafos 2 y 3, de la Convención.
A este respecto, el Comité recordó que, en virtud del artículo 4, párrafo 1 e), de la Convención, los Estados partes se comprometían a “tomar todas las medidas pertinentes para que ninguna persona, 155 organización o empresa privada discrimine por motivos de discapacidad”. A tal efecto, los Estados partes estaban obligados, en virtud del artículo 9 de la Convención, a adoptar medidas pertinentes para asegurar el acceso de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a, entre otras cosas, los servicios de información, comunicaciones y de otro tipo, incluidos los servicios electrónicos, y que a tal efecto habían de delimitar y eliminar los obstáculos y barreras de acceso. Los Estados partes debían, en particular, adoptar las medidas pertinentes para desarrollar, promulgar y supervisar la aplicación de normas mínimas y directrices sobre la accesibilidad de las instalaciones y los servicios abiertos al público o de uso público (art. 9, párr. 2 a), de la Convención) y asegurar que las entidades privadas que proporcionaban instalaciones y servicios abiertos al público o de uso público tuviesen en cuenta todos los aspectos de su accesibilidad para las personas con discapacidad (art. 9, párr. 2 b)).
Si bien tomaba debidamente en consideración las medidas adoptadas por el Estado parte para mejorar la accesibilidad de los cajeros automáticos de OTP y otras entidades fi para las personas con defi visuales y de otro tipo, el Comité observó que ninguna de estas medidas había garantizado a los autores u otras personas en situación análoga la accesibilidad de los servicios de tarjeta bancaria prestados por los cajeros automáticos de OTP. Por consiguiente, el Comité consideró que el Estado parte había incumplido las obligaciones que le incumbían en virtud del artículo 9, párrafo 2 b), de la Convención.
Los nombres de los autores fueron automáticamente eliminados del registro electoral por haber sido puestos bajo tutela parcial o total a causa de sus deficiencias intelectuales. Por esa razón, no pudieron participar en las elecciones parlamentarias y municipales de 2010 y seguían privados de su derecho de voto en el momento de la presentación de la reclamación. Los autores afirmaron que no disponían de recurso efectivo alguno. Los tribunales no tenían competencia para examinar y restablecer el derecho de voto. Los autores únicamente podían haber presentado una demanda para que se restableciese su capacidad jurídica, pero eso no había sido posible ni conveniente para los autores, quienes reconocían que necesitaban apoyo para gestionar los asuntos de determinados ámbitos de su vida. Tampoco podían presentar una demanda sobre la base de los procedimientos electorales, ya que los tribunales del Estado no podían poner fin a su exclusión del registro electoral, la cual se basaba en una disposición constitucional.
Los autores afirmaban que Hungría había violado el derecho que les correspondía en virtud del artículo 29 de la Convención (Participación en la vida política y pública), leído conjuntamente con el artículo 12 (Igual reconocimiento como persona ante la ley). Sostenían que entendían de cuestiones políticas, que podrían participar en unas elecciones si se les permitiese y que la prohibición a que se habían visto sometidos no estaba justificada. Pidieron al 156 Estado parte que realizara los cambios necesarios en el marco jurídico nacional y que les concediera una indemnización equitativa por los daños morales sufridos.
El Estado parte no impugnaba la admisibilidad de la comunicación. En sus observaciones sobre el fondo, informó de que se había modificado la legislación pertinente desde que los autores habían presentado la reclamación. En particular, se había derogado la disposición constitucional por la que se excluía automáticamente del sufragio a todas las personas bajo tutela. La nueva legislación permitía abordar la cuestión del derecho de voto de manera independiente a la del régimen de tutela, exigía que los jueces tomasen decisiones teniendo en cuenta las circunstancias de cada persona y disponía que esas decisiones podían ser objeto de revisión. En virtud de las nuevas disposiciones, la persona bajo tutela también podía hacer valer su derecho al sufragio sin cuestionar su tutela. El Estado parte consideró que, mediante esas modificaciones, había adaptado sus leyes al artículo 29 de la Convención y pidió que el Comité desestimase las solicitudes de los autores a los efectos de que se realizasen modificaciones en la legislación y se les concediese una indemnización por daños morales.
El Proyecto sobre la Discapacidad de la Facultad de Derecho de Harvard presentó una solicitud de intervención en calidad de tercero en apoyo de la comunicación de los autores. El Proyecto sostenía que, al margen de las afirmaciones de los autores, el hecho de someter a las personas con discapacidad a evaluaciones individualizadas de su capacidad para votar constituía en sí una violación del artículo 29 de la Convención y que el derecho de voto nunca debía ser objeto de una evaluación y una justificación basadas en la proporcionalidad.
El Comité consideró que la comunicación era admisible, dado que el Estado parte no había planteado ninguna otra objeción en relación con el agotamiento de los recursos internos ni se había referido a ningún recurso concreto del que pudieran haberse beneficiado los autores. Además, los autores habían fundamentado suficientemente sus afirmaciones con arreglo a los artículos 29 y 12 de la Convención.
El Comité observó que el Estado parte se había limitado a describir la nueva legislación, sin explicar las consecuencias específicas que esas disposiciones iban a tener para los autores ni la medida en que respetaban los derechos que les confería el artículo 29. Además, el Comité observó que el Estado parte no había respondido a la declaración de los autores de que se les había impedido votar y seguían privados de sus derechos por encontrarse bajo tutela, a pesar de las modificaciones legislativas introducidas. Por otra parte, el Comité aclaró que el artículo 29 no preveía ninguna restricción razonable ni permitía excepción alguna con respecto a ningún grupo de personas con discapacidad y que, por consiguiente, incluso una restricción dimanante de una evaluación individualizada constituía una discriminación por motivos de discapacidad. El Comité observó que era discriminatoria la evaluación de la capacidad de las personas (ya que se centraba únicamente en las personas con discapacidad) y consideró que esa medida no era legítima ni proporcional. A este respecto, el Comité recordó que, 157 de conformidad con el artículo 29, el Estado parte había de reformar sus procedimientos electorales para que las personas con discapacidad intelectual pudieran votar válidamente, en igualdad de condiciones con las demás. Por último, el Comité recordó que, con arreglo al artículo 12, el Estado parte tenía la obligación de adoptar las medidas pertinentes para garantizar a las personas con discapacidad el ejercicio efectivo de su capacidad jurídica.
El Comité consideró que la supresión de los nombres de los autores de los registros electorales y el hecho de que el Estado parte no adaptase sus procedimientos de votación infringían el artículo 29, leído por separado y junto con el artículo 12. Además, llegó a la conclusión de que la nueva legislación, en la medida en que permitía que los tribunales privasen a las personas con discapacidad intelectual de su derecho de voto y de su derecho a ser elegidas, constituía una violación del artículo 29. Por consiguiente, el Comité recomendó que el Estado parte concediera a los autores una indemnización adecuada por los daños morales sufridos como consecuencia de la privación de su derecho de voto y adoptara medidas, incluidas las modificaciones legislativas apropiadas, para impedir violaciones similares en lo sucesivo.
Antes de la entrada en vigor de la Convención y su Protocolo facultativo, los mecanismos regionales de derechos humanos y otros órganos de las Naciones Unidas creados en virtud de tratados de derechos humanos, como el Comité de Derechos Humanos, examinaron comunicaciones relacionadas con los derechos de las personas con discapacidad. He aquí dos ejemplos: uno del Comité Europeo de Derechos Sociales del Consejo de Europa y otro del Comité de Derechos Humanos.
Según la legislación del Estado, las personas con autismo podían asistir a las escuelas ordinarias, ya fuera individualmente (integración individual) en clases ordinarias con asistencia de personal auxiliar especial, o como parte de un grupo (integración colectiva) mediante clases de integración escolar (nivel primario) o unidades de integración educativa (nivel secundario). Las personas que, debido a la gravedad de su autismo, no eran capaces de integrarse en el sistema escolar ordinario podían recibir una educación especial en instituciones especializadas. La integración individual estaba financiada con cargo al presupuesto de la educación general, mientras que la integración colectiva se sufragaba mediante prestaciones del seguro de enfermedad. Autism-Europe sostenía que, en la práctica, el Gobierno no contemplaba suficientemente la educación de los niños y adultos con autismo debido a deficiencias identificables, tanto cuantitativas como cualitativas, en la prestación de servicios de enseñanza ordinaria, así como en el denominado sector de la enseñanza especial.
Autism-Europe señaló que el hecho de no adoptar las medidas necesarias para asegurar el derecho a la educación de los niños y adultos con autismo conllevaba 158 una violación del derecho de las personas con discapacidad a la independencia, la integración social y la participación en la vida de la comunidad, del derecho de los niños y los jóvenes a la protección social, jurídica y económica y de la prohibición de discriminación.
El Comité recordó que en aplicación de la Carta Social Europea, se exigía a los Estados partes que no se limitaran a adoptar medidas jurídicas, sino que también tomaran medidas prácticas para dar plenos efectos a los derechos reconocidos en la Carta. Cuando la realización de uno de los derechos de que se trataba era excepcionalmente compleja y particularmente onerosa de resolver, un Estado parte debía adoptar medidas que le permitieran alcanzar los objetivos de la Carta Social en un período razonable, con progresos que pudieran medirse y en una medida compatible con el máximo aprovechamiento de los recursos disponibles. Al hacerlo, los Estados debían ser conscientes de las repercusiones que podía tener la elección de las medidas en los grupos con tipos especiales de vulnerabilidad, así como en otros afectados, como los familiares de las personas vulnerables. A la luz de los hechos del caso planteado, el Comité observó que el Gobierno seguía utilizando una defi de autismo más restringida que la adoptada por la Organización Mundial de la Salud y que todavía había insufi estadísticas ofi ciales que permitieran medir racionalmente los progresos en el tiempo. Además, la proporción de niños autistas que recibían ense- ñanza en escuelas ordinarias o especiales era muy inferior a la de los demás niños, discapacitados o no, y había una escasez crónica de instalaciones y servicios de atención y apoyo a los adultos autistas. Así pues, el Gobierno no había hecho suficientes progresos en la promoción de la ense- ñanza de las personas autistas. El Comité también observó que los establecimientos especializados en la enseñanza y atención de los niños con discapacidad, en particular los niños autistas, en general no estaban fi con el mismo presupuesto que las escuelas ordinarias. Sin embargo, ello no equivalía a discriminación, en la medida en que incumbía a los propios Estados decidir las modalidades de fi
Tres miembros de la familia de la autora interpusieron sendas demandas contra la autora en relación con cuestiones de derecho de familia y de derecho civil. La autora presentó con frecuencia voluminosos escritos en el curso de las actuaciones judiciales y recurrió todos y cada uno de los fallos que consideraba desfavorables. Los miembros de su familia solicitaron que se dictara una orden que la obligara a desistir de formular ciertas declaraciones y que se les otorgara una indemnización por daños y perjuicios. El tribunal, sin ver ni oír a la autora en persona, ordenó que se le practicara un reconocimiento médico para determinar si tenía capacidad para ser parte en los procedimientos judiciales. El tribunal sostuvo que el comportamiento de la autora en las actuaciones judiciales, con inclusión 159 de las muy voluminosas presentaciones que había hecho al tribunal, suscitaba dudas acerca de su capacidad para ser parte en el juicio. La autora impugnó la orden del tribunal que exigía que se sometiera a un reconocimiento médico por considerar que no había razones objetivas para ello y objetó que no se había celebrado una audiencia oral antes de dictarse la orden. Como su impugnación no prosperó, la autora recurrió a dos tribunales superiores, incluida la Corte Constitucional Federal, los cuales desestimaron los recursos.
La autora afirmó haber sido víctima de violaciones de los artículos 7 (relativo a la protección contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes), 17 (relativo al derecho a la intimidad) y 14 1) (relativo al derecho a un juicio imparcial) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En relación con el artículo 7, la autora manifestó que el hecho de exigir que se sometiera a un reconocimiento médico era “degradante”, ya que eso le causaría temor o angustia y una sensación de inferioridad denigrante. En relación con el artículo 17, la autora afirmó que el reconocimiento médico involuntario constituiría una injerencia en su vida privada y su integridad y que solo en circunstancias excepcionales y por razones de peso se podía someter a una persona a un reconocimiento médico o psiquiátrico sin su consentimiento expreso. Por último, en relación con el artículo 14 1), manifestó que la negativa del tribunal a oírla o verla en persona antes de ordenar su reconocimiento médico infringía su derecho a un juicio imparcial, dado que, para que se respetaran las debidas garantías procesales, era esencial la celebración de una vista oral.
El Estado se opuso a la admisibilidad de la comunicación por considerar que constituía un abuso del derecho de presentación por diversos motivos, incluido el hecho de que la autora no había revelado que la orden del tribunal para determinar su capacidad se refería únicamente a las actuaciones contra miembros de su familia y no a su capacidad jurídica en otros aspectos. En relación con el fondo del caso, el Estado consideró que la reclamación era “manifiestamente infundada”. El Estado afirmó que la autora no estaba obligada a someterse a un reconocimiento médico, ya que podía negarse a que la examinara el especialista, en cuyo caso la opinión del tribunal se basaría en el contenido de sus expedientes. Además, el Estado señaló que la autora podría haber tenido la ocasión de ser oída por el tribunal cuando este hubiese procedido a evaluar la opinión del especialista; no obstante, no se había llegado a esa etapa en las actuaciones.
El Comité examinó al mismo tiempo la admisibilidad y el fondo. En relación con la admisibilidad, el Comité consideró que la autora no había fundamentado el hecho de que la invitación a someterse a un reconocimiento médico no planteaba por sí mismo ninguna cuestión relacionada con el artículo 7, razón por la que era inadmisible esa parte la comunicación. Además, el Comité consideró que la autora no había fundamentado suficientemente su reclamación en relación con el artículo 14 1). En lo concerniente al artículo 17, el Comité consideró que la autora había fundamentado sus reclamaciones a los efectos de la admisibilidad y que el Estado no se había opuesto.
El Comité consideró que el hecho de ordenar a una persona someterse a un tratamiento o reconocimiento médico sin su consentimiento o en contra de su voluntad constituía una injerencia en su vida privada y podía constituir un atentado contra su honra y reputación. Para que esa injerencia fuera admisible, debía cumplir varias condiciones, a saber, debía estar contemplada en la ley, debía ser conforme con las disposiciones, los propósitos y los objetivos del Pacto y debía ser razonable con arreglo a las circunstancias del caso. El Comité consideró que la actuación del tribunal no era razonable, ya que la autora tendría que someterse a un reconocimiento médico o, en su defecto, el especialista prepararía una opinión basada en el expediente, sin escuchar a la autora. El Comité determinó que se trataba de una violación del artículo 17, leído conjuntamente con el artículo 14 1), y señaló que el Estado estaba obligado a ofrecer a la autora un recurso efectivo y a impedir violaciones similares en lo sucesivo. El Comité pidió información sobre las medidas adoptadas para el seguimiento de su dictamen en el plazo de 180 días. Además, pidió al Estado que publicara el dictamen del Comité.
Es interesante examinar estos dos casos anteriores a la Convención a la luz de las normas y los principios de esta. En particular, el segundo caso plantea cuestiones particularmente complejas. Es importante destacar que la actuación del tribunal, que cuestionó la capacidad jurídica de la autora, resultaría cuestionable con arreglo a la Convención por no haber respetado su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás personas (ya que utilizó la discapacidad mental como posible diferenciación para denegar a la autora su capacidad jurídica en relación con el caso). ¿Cómo se habría pronunciado en relación con este caso el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad en el marco del Protocolo facultativo de la Convención?
El Comité ha facilitado útiles orientaciones sobre las cuestiones que han de recogerse en una comunicación para que esta sea registrada (CRPD/C/5/3/Rev.1). Tales orientaciones se reproducen en el recuadro que figura a continuación:
161 164Los diez puntos son importantes, pero deben destacarse algunas cuestiones concretas:
Puede presentar una comunicación a la secretaría del Comité toda persona bajo la jurisdicción de un Estado parte que haya aceptado la competencia del Comité. También pueden presentar comunicaciones los grupos de personas. En otras palabras, dos o más personas pueden unirse para enviar una comunicación al Comité en la que denuncien que se ha producido una violación de sus derechos.
Además, puede presentarse una comunicación en nombre de una persona o un grupo de personas. Eso significa, por ejemplo, que un familiar, una ONG, un centro jurídico de interés público u otra entidad puede presentar una comunicación en nombre de alguien. En el reglamento del Comité solo se especifica que las comunicaciones pueden presentarse en nombre de personas o grupos de personas (artículo 69). Tal como se aclara en la información de que se dispone, el autor de una comunicación en nombre de una presunta víctima o víctimas ha de aportar pruebas del consentimiento de la víctima o víctimas (por ejemplo, un poder) o de las razones que justifican la presentación de la comunicación sin su consentimiento.
La comunicación ha de incluir una denuncia de que se ha violado alguna disposición de la Convención. Es importante destacar que la comunicación puede referirse a cualquier “disposición”. Los autores deben asegurarse de que dejan claro qué disposiciones han sido presuntamente infringidas y cómo les ha afectado esa presunta infracción.
El procedimiento de presentación de las comunicaciones es confidencial y se lleva a cabo por escrito, sin ninguna vista oral. No obstante, el Protocolo facultativo no descarta las vistas orales y el Comité puede recibir comunicaciones orales, aunque esto es improbable que ocurra.
En el Protocolo facultativo se establecen rigurosos criterios de admisibilidad (arts. 1 y 2), que han de cumplirse antes de que el Comité pueda pronunciarse sobre el fondo de la comunicación. En el artículo 1 se establecen los requisitos básicos que ha de cumplir una comunicación para que el Comité la reciba y la considere. Si no se cumplen manifiestamente esos requisitos, la secretaría del Comité no puede registrar la comunicación, la cual ni siquiera pasa a la etapa en la que se estudia su admisibilidad. El Comité tal vez tenga que examinar algunos de esos criterios en la etapa de la admisibilidad si no quedaron claros en la etapa del registro. Tales criterios se exponen a continuación en forma de preguntas:
En el artículo 2 se establecen los requisitos de admisibilidad, que son de aplicación a las comunicaciones registradas y que el Comité examina. Como se ha indicado, el Comité puede decidir que una comunicación no reúne en cualquier caso los requisitos de admisibilidad y que, por consiguiente, no es necesario examinarla en cuanto al fondo.
El agotamiento de los recursos internos es un criterio fundamental de admisibilidad de conformidad con el Protocolo facultativo. Por esa razón, es importante que los autores incluyan la mayor información posible en sus comunicaciones acerca de cómo han agotado los recursos internos.
166Como se ha señalado, en la comunicación puede indicarse el tipo de medida adoptada, la autoridad a la que se ha dirigido, cuándo se adoptó la medida, la decisión fi etc. El Comité también ha preguntado por qué no se agotaron los recursos internos. Ciertamente, de conformidad con el artículo 2 d), este requisito puede excluirse en algunos casos: cuando la tramitación del recurso se prolongue injustifi o sea improbable que con ello se logre una reparación efectiva. Esta disposición se hace eco de lo que sucede en otros ámbitos del derecho internacional. Por ejemplo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos exige que se hayan agotado los recursos internos “disponibles” y “efectivos”. En el sistema interamericano se han establecido tres excepciones a la norma: 1) cuando la legislación interna del Estado no incluya las debidas garantías procesales respecto de esta norma; 2) cuando se haya denegado a la parte que denuncia la violación de derechos el acceso a los recursos de la legislación interna o se le haya impedido agotar tales recursos; 3) cuando se haya producido una demora injustifi en la emisión del fallo defi en relación con los recursos mencionados.
En situaciones urgentes, después de haber recibido la comunicación y antes de aprobar su dictamen, el Comité puede pedir a un Estado parte que adopte determinadas medidas provisionales para evitar un daño irreparable a la víctima de esa presunta violación. Las medidas provisionales están concebidas para dar respuesta a situaciones excepcionales o casos en que peligre la vida. Por ejemplo, en lo concerniente al Comité de Derechos Humanos, la gran mayoría de las veces que se ha recurrido a las medidas provisionales ha sido en casos relativos a la pena capital o casos de expulsión en los que existía el riesgo de violación de las disposiciones sobre el derecho a la vida y la protección frente a la tortura. Si el Comité decide que se adopten medidas provisionales, la decisión final puede entrañar su confirmación o anulación.
El Comité examina el fondo de la comunicación posterior o simultáneamente al examen de su admisibilidad. Algunos órganos creados en virtud de tratados examinan al mismo tiempo la accesibilidad y el fondo, en tanto que otros lo hacen de manera sucesiva. El examen conjunto de la accesibilidad y del fondo tiene la ventaja de ahorrar tiempo. El proceso general puede resumirse de la manera que figura continuación.
167La siguiente etapa tiene lugar cuando el Comité adopta una decisión o aprueba un dictamen en relación con una comunicación. Para ello, se basa en la información escrita proporcionada por ambas partes y en la aplicación de la Convención a los hechos determinados por el Comité. A continuación, este presenta el dictamen y las recomendaciones que haya podido formular al Estado parte de que se trate y al peticionario. Si se ha producido una violación, el Comité pedirá normalmente al Estado parte que adopte medidas adecuadas para poner remedio a la situación. Ciertamente la práctica del Comité al respecto aún no se ha desarrollado. Por lo que respecta a la experiencia de otros órganos creados en virtud de tratados, esas medidas puede limitarse a recomendar a un Estado parte que proporcione un “remedio apropiado” o pueden ser más específicas, como la recomendación de que se revisen las políticas o se derogue una ley, el pago de una indemnización o la prevención de futuras violaciones.
En el artículo 75 del reglamento del Comité se dispone que, dentro de los seis meses siguientes a la fecha en que el Comité le transmita su dictamen sobre una comunicación, el Estado parte de que se trate le presentará una respuesta por escrito, con información sobre cualquier medida de seguimiento. A continuación el Comité puede pedir más información al Estado parte, al que también puede pedir que incluya información en el informe periódico que haya de presentarle.
Es interesante destacar que existe un organismo encargado del seguimiento de la aplicación del dictamen del Comité. En la norma correspondiente se dispone que el Comité designará a un relator especial o un grupo de trabajo para que compruebe que el Estado parte ha tomado medidas para dar efecto al dictamen y las recomendaciones. El relator especial o el grupo de trabajo podrá entablar los contactos y tomar las medidas que correspondan para el seguimiento del dictamen y también podrá recomendar al Comité la adopción de medidas. Si así lo acuerdan el Comité y el Estado parte, el relator especial o el grupo de trabajo podrá visitar el país e informar al respecto al Comité.
El segundo procedimiento establecido en el Protocolo facultativo es la investigación. Eso permite al Comité examinar información fidedigna que revele violaciones graves o sistemáticas de la Convención por un Estado parte. Los Estados partes pueden excluir este procedimiento mediante una declaración o reserva y, pese a ello, pueden ratificar el Protocolo facultativo (art. 8). Los Estados pueden decidir ulteriormente retirar las reservas.
Una violación grave es un grave incumplimiento de una o más disposiciones de la Convención, como la discriminación que amenace la vida, la integridad física o la seguridad personal de alguien. Una violación sistemática es un repetido incumplimiento, cuya envergadura y cuya frecuencia son importantes, independientemente del propósito. El incumplimiento puede dimanar de leyes, políticas o prácticas. La palabra “sistemática” puede incluir violaciones que tal vez no sean consideradas “graves”.
El proceso se desarrolla de la manera siguiente:
Al igual que ocurre en el procedimiento relativo a las comunicaciones individuales, puede ser útil que los participantes tengan conocimiento de la realización de una investigación. Por desgracia, el número de informes de investigaciones públicas es relativamente escaso de resultas del carácter confidencial del procedimiento. Los facilitadores tal vez deseen examinar la investigación realizada por el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer sobre los secuestros, violaciones y asesinatos de mujeres en Ciudad Juárez (México) (CEDAW/C/2005/OP.8/MEXICO).
A nivel tanto procesal como sustantivo, el Protocolo facultativo constituye un mecanismo que puede ser importante para proteger a las personas con discapacidad y reforzar las capacidades nacionales. Los beneficios se extienden no solo a las víctimas de las violaciones de los derechos humanos, sino también a los Estados. Es cierto que, a primera vista, los Estados pueden tener escaso entusiasmo en un procedimiento basado en denuncias o investigaciones. Con todo, más de la mitad de los Estados que han ratificado la Convención han hecho también lo propio con su Protocolo facultativo, ya que este también les puede resultar de utilidad:
Los Estados, la sociedad civil y los equipos de las Naciones Unidas en los países pueden desempeñar una función de promoción del Protocolo facultativo y beneficiarse de él. En particular, los Estados pueden:
La sociedad civil y las organizaciones de personas con discapacidad desempeñan un papel fundamental en el fortalecimiento de la aplicación de la Convención a nivel nacional mediante la promoción de la ratificación del Protocolo facultativo y de la aplicación de las recomendaciones del Comité. En particular, la sociedad civil puede:
Los equipos de las Naciones Unidas en los países pueden respaldar la ratificación del Protocolo facultativo y también la aplicación de las sugerencias y recomendaciones del Comité acerca de comunicaciones e investigaciones concretas. En particular, los equipos de las Naciones Unidas en los países pueden:
1 Las notas para el facilitador, las presentaciones de diapositivas mediante computadora y las notas sobre actividades en grupo pueden consultarse en www.ohchr.org.
2 Para más información sobre la evaluación de las necesidades de formación, véase Equitas – Centro Internacional para la Educación en Derechos Humanos y ACNUDH, Cómo evaluar las actividades de capacitación en derechos humanos: Manual para educadores en derechos humanos, Serie de capacitación profesional Nº 18 (HR/P/PT/18).
3 Para orientaciones prácticas detalladas sobre la evaluación de las actividades de formación en materia de derechos humanos, véase Cómo evaluar las actividades de capacitación en derechos humanos: Manual para educadores en derechos humanos .
4 Implementation Manual for the United Nations Convention on the Rights of Persons with Disabilities(febrero de 2008), pág. 32.
7 Para más información, véase Departamento de Asuntos Económicos y Sociales, UNFPA, Wellesley Centers for Women, Disability Rights, Gender and Development: A Resource Tool for Action. Puede consultarse en www.un.org/disabilities/documents/Publication/ UNWCW%20MANUAL.pdf (consultado el 8 de octubre de 2012).
8 Asegúrense de que los participantes en el curso de formación tienen ante sí la Convención y realmente consultan su texto mientras se les explica esta diapositiva.
9 Para más información, véase http://mdtf.undp.org/facts heet/fund/RPD00 (consultado el 8 de octubre de 2012).
10 Organización Mundial de la Salud y Banco Mundial, Informe mundial sobre la discapacidad(Ginebra, 2011).
11 Serie de capacitación profesional Nº 7/Rev.1 (publicación de las Naciones Unidas, de próxima aparición).
12 De la exclusión a la igualdad – Hacia el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad (2007) .
15 Para más información, véanse el documento HRI/ MC/2008/3 e Indicadores de derechos humanos: Guía para la medición y la aplicación(HR/PUB/12/5).
