Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad: Guía de formación

Naciones Unidas Derechos Humanos
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NACIONES UNIDAS

DERECHOS HUMANOS

OFICINA DEL ALTO COMISIONADO

Serie de capacitación profesional Nº 19

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NACIONES UNIDAS

Nueva York y Ginebra, 2014

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NOTA

Las denominaciones empleadas en esta publicación y la forma en que aparecen presentados los datos que contiene no implican, de parte de la Secretaría de las Naciones Unidas, juicio alguno sobre la condición jurídica de países, territorios, ciudades o zonas, o de sus autoridades, ni respecto de la delimitación de sus fronteras o límites.

Las signaturas de los documentos de las Naciones Unidas se componen de letras mayúsculas y cifras. La mención de una de tales signaturas indica que se hace referencia a un documento de las Naciones Unidas.

HR/P/PT/19

PUBLICACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS

Nº de venta: S.14.XIV.2

ISBN-13: 978-92-1-354129-6

eISBN-13: 978-92-1-056497-7

© 2014 Naciones Unidas

Derechos reservados en todo el mundo

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PRÓLOGO

La Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad y su Protocolo facultativo fueron aprobados el 13 de diciembre de 2006 y entraron en vigor el 3 de mayo de 2008. Se materializaron merced al enérgico llamamiento hecho por personas con discapacidad de todo el mundo a fin de que sus derechos humanos se respetasen, se protegiesen y se hiciesen efectivos en igualdad de condiciones con otros derechos.

La Convención celebra la diversidad y la dignidad humanas. Transmite primordialmente el mensaje de que las personas con discapacidad están facultadas para ejercer toda la gama de derechos humanos y libertades fundamentales sin discriminación, lo que se pone de manifiesto en el preámbulo y los artículos. Al prohibir la discriminación por motivos de discapacidad y disponer que se realizarán ajustes razonables en favor de las personas con discapacidad con miras a garantizar la igualdad, la Convención promueve la plena participación de esas personas en todos los ámbitos de la vida. Al establecer la obligación de promover percepciones positivas y una mayor conciencia social respecto de las personas con discapacidad, la Convención cuestiona la costumbre y el comportamiento basados en estereotipos, prejuicios, prácticas nocivas y estigmas en relación con tales personas. Mediante el establecimiento de un mecanismo para la presentación de denuncias, el Protocolo facultativo de la Convención garantiza que las personas con discapacidad tengan el mismo derecho a una reparación por las violaciones de los derechos consagrados en la Convención.

Es importante destacar que la Convención y su Protocolo facultativo cuestionan percepciones anteriores sobre la discapacidad —como problema médico o como origen de planteamientos basados en la compasión o la beneficencia— y establecen respecto de la discapacidad un enfoque de empoderamiento que se basa en los derechos humanos.

Merced a este cambio histórico de los paradigmas, la Convención sienta nuevas bases y requiere una nueva forma de enfocar la discapacidad. Su puesta en práctica exige soluciones innovadoras. Desde un principio ha de quedar claro que los objetivos, conceptos y disposiciones de la Convención han de ser debidamente comprendidos por todos los interesados: desde los funcionarios de los gobiernos a los parlamentarios y jueces; desde los representantes de los organismos, fondos y programas de las Naciones Unidas a los profesionales que se ocupan de ámbitos tales como los de la educación, la salud y los servicios de apoyo; desde las organizaciones de la sociedad civil al personal de las instituciones nacionales de derechos humanos; desde los empresarios a los representantes de los medios de comunicación; y desde las personas con discapacidad a las organizaciones que las representan ante la opinión pública en general.

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Aunque se ha procedido rápidamente a la ratificación de la Convención y su Protocolo facultativo, los conocimientos sobre el modo de aplicarlos y supervisar su observancia no se han desarrollado al mismo ritmo. Consciente de este problema, mi Oficina ha preparado la presente Guía de formación sobre la Convención y su Protocolo facultativo. Tiene como complemento ocho módulos de formación destinados a informar y dotar de medios a quienes se ocupan de la ratificación, la aplicación y la supervisión de la observancia de ambos instrumentos. Si bien está dirigida principalmente a los facilitadores de los cursos de formación sobre la Convención y su Protocolo facultativo, la Guía de formación reconoce que todos y cada uno de nosotros tenemos un papel que desempeñar. Recomiendo una amplia difusión de este conjunto formativo y su utilización por todos quienes deseen alcanzar el objetivo fundamental de lograr una mayor sensibilización y una aplicación eficaz de los derechos de las personas con discapacidad y, en definitiva, construir una sociedad inclusiva para todos.

Navanethem Pillay

Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos

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ÍNDICE

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ACERCA DE LA GUÍA DE FORMACIÓN

Antecedentes

En 2006 la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad y su Protocolo facultativo con el fin de lograr un mayor respeto de los derechos de esas personas, las cuales, según las cifras más recientes, representan alrededor del 15% de la población mundial. Desde 2006 se ha procedido con rapidez a la ratificación de la Convención y del Protocolo facultativo, pero los conocimientos sobre la Convención y el modo de aplicarla y supervisar su observancia no se han desarrollado al mismo ritmo. Esto ha dado lugar a su vez a un aumento de la demanda de cursos de formación para desarrollar la capacidad de los interesados nacionales, a saber, los representantes de gobiernos, la sociedad civil, las instituciones nacionales de derechos humanos y otras entidades.

Como respuesta, la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (ACNUDH) ha preparado la presente Guía de formación. Con ella se pretende proporcionar información básica sobre un enfoque de la discapacidad basado en derechos, sobre los elementos fundamentales de la Convención y su Protocolo facultativo y sobre los procesos y cuestiones en los que se basan su ratificación, su aplicación y su seguimiento. Por ello, se incluye material particularmente idóneo para organizar cursos introductorios sobre la Convención.

El material se preparó primeramente en 2010 y se revisó en 2011. En agosto de 2011 el ACNUDH organizó un curso de convalidación para participantes de las misiones de derechos humanos de las Naciones Unidas, el Departamento de Asuntos Económicos y Sociales de la Organización y representantes de la Alianza Internacional de la Discapacidad. Sobre esa base se ultimó y publicó la Guía.

Visión general de la Guía de formación

Cómo utilizar la Guía de formación 1

Las sesiones se basan en la metodología de formación aprobada por la Sección de Metodología, Educación y Formación del ACNUDH. Cada módulo abarca 3 documentos principales:

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Las sesiones siguen generalmente una secuencia de presentación de diapositivas mediante computadora con un turno de preguntas y respuestas, después de lo cual tiene lugar la actividad en grupo.

La metodología en que se basa la Guía de formación es interactiva y promueve un enfoque participativo. Es importante respetar íntegramente este enfoque. El facilitador debe recurrir a la presentación de diapositivas mediante computadora para fomentar el debate y el intercambio de información y experiencias con los participantes y entre estos. El facilitador debe evitar que la presentación constituya un monólogo durante el que el facilitador proporcione información y los participantes tomen notas.

El objetivo de la Guía de formación es salvar las lagunas de conocimientos que puedan tener los facilitadores y, en este sentido, servirles de apoyo antes de cada sesión. No obstante, los facilitadores deben abstenerse de seguir al pie de la letra la Guía de formación durante las sesiones a fin de evitar que la presentación se convierta en una conferencia en lugar de ser un debate con los participantes.

Los facilitadores deben adaptar el material de la Guía de formación a cada audiencia concreta. No todo curso de formación ha de abarcar los ocho módulos y tampoco estos han de ser presentados en un determinado orden ni han de examinarse todos los aspectos de cada módulo. La cuestión importante que hay que tener presente es que el facilitador ha de organizar un curso de formación que atienda a las necesidades de los participantes.

Además, el facilitador debe preparar el curso con antelación e incluir ejemplos y material que guarden relación con el país y la región en que tenga lugar el curso. Así pues, el facilitador ha de obtener información sobre la región, conocer los principales avances y problemas que guarden relación con la ratificación, la aplicación y el seguimiento de la Convención y descubrir casos y situaciones localmente pertinentes. En ocasiones, el material y las actividades en grupo han de cambiarse totalmente con miras a su adaptación al contexto.

Planificación del curso

Realización de una evaluación de las necesidades de formación para conocer lo que los participantes requieren del curso 2

La evaluación de las necesidades de formación hace posible que el facilitador conozca perfectamente las necesidades de los posibles alumnos y el contexto en que trabajan con el fin de adoptar decisiones informadas en relación con el diseño del curso de formación. La evaluación de las necesidades de formación también servirá para adoptar decisiones informadas en relación con el contenido, los métodos, las técnicas y el calendario que resulten más apropiados para el curso de formación que se planifique.

Esa evaluación debe permitir que el facilitador reúna la información necesaria para hacerse una idea adecuada del contexto de los derechos de las personas con discapacidad; preparar un perfil de los posibles alumnos; y conocer las insuficiencias o necesidades de capacitación de los alumnos en 4 relación con la promoción de un enfoque de la discapacidad basado en los derechos.

Lo ideal sería enviar a los participantes un cuestionario previo al curso un mes antes de la celebración de este. La información obtenida de esa manera puede contribuir al diseño y la realización de los ajustes necesarios en el plan o el programa del curso. El cuestionario previo al curso sirve para alcanzar diversos objetivos, a saber:

El cuestionario previo al curso debe incluir preguntas como las siguientes:

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MÓDULO 1 – ¿QUÉ ES LA DISCAPACIDAD?

Introducción

En el módulo 1 se explica el concepto de discapacidad, lo que resulta fundamental para comprender por qué es necesaria la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad. En el módulo se incluye el concepto moderno de “cómo funciona la discapacidad” y después se enmarca a esta en el contexto histórico de diversos enfoques respecto de la discapacidad basados en la beneficencia o en el diagnóstico médico de las deficiencias de salud. En el módulo se examinan algunas de las consecuencias de esos enfoques y después se incluye el enfoque de derechos humanos como preparación del módulo 2. Hay cierto grado de duplicación entre las diapositivas de los módulos 1 y 2 porque el módulo 1 puede presentarse independientemente del módulo 2 o pueden exponerse conceptos similares en ambos módulos para reforzarlos en función del curso de formación y de los participantes. El facilitador puede siempre escoger las diapositivas que se adapten a la presentación.

A. Cómo funciona la discapacidad

Muchas personas consideran que la discapacidad es una circunstancia inherente a la persona (por ejemplo, una circunstancia médica que requiere que una persona esté en una silla de ruedas o tome un medicamento). No obstante, tal como se aclara en este módulo, según el concepto moderno de la discapacidad esta consiste en una interacción entre una circunstancia personal de un individuo (por ejemplo el hecho de encontrarse en una silla de ruedas o de tener una deficiencia visual) y factores del entorno (como las actitudes negativas o los edificios inaccesibles) que dan lugar conjuntamente a la discapacidad y afectan a la participación de ese individuo en la sociedad. Por ejemplo:

Los factores personales son multiformes y pueden ser físicos y socioeconómicos. Por ejemplo, puede tratarse de:

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Los factores personales pueden interactuar con la finalidad de exacerbar la discapacidad o mitigarla. Por ejemplo, alguien con una discapacidad física que sea rico puede acceder a la educación terciaria y, por consiguiente, encontrar un trabajo. Esto puede incrementar su participación en la sociedad y mitigar en cierta medida la discapacidad.

Los factores del entorno pueden incluir como mínimo los cuatro subfactores siguientes:

Los factores del entorno también pueden combinarse para exacerbar o mitigar la discapacidad. Dada la creciente concienciación respecto de la discapacidad, existe frecuentemente un conjunto de factores positivos y negativos en el entorno. Por ejemplo, una escuela puede pasar a ser accesible mediante la inclusión de una rampa de acceso. No obstante, el transporte público puede seguir sin ser accesible, lo que significa que un niño con una deficiencia física no puede acudir a la escuela a pesar del entorno abierto de esta.

Todos esos factores se conjugan para determinar en qué medida una persona puede participar en la sociedad y, como consecuencia de ello, en qué medida existe discapacidad.

B. Diferentes enfoques respecto de la discapacidad

En el mundo existen diferentes enfoques respecto de la discapacidad, algunos de los cuales predominan más que otros en determinadas zonas.

El enfoque de beneficencia

El enfoque de beneficencia considera a las personas con discapacidad sujetos pasivos de acciones de bondad o de pagos en concepto de asistencia social en lugar de 9 reconocerles derechos a participar en la vida política y cultural y en su desarrollo. Lo que caracteriza a este enfoque es el hecho de que se considera que las personas con discapacidad no están en condiciones de sostenerse a sí mismas como consecuencia de su deficiencia. Por ello, las sostiene la sociedad. En el marco de este enfoque no se considera ninguna condición relacionada con el entorno; la discapacidad es un problema individual. Desde esta perspectiva, las personas con discapacidad son objeto de conmiseración y dependen de la buena voluntad de la sociedad. Además, esas personas dependen de titulares de obligaciones respecto de ellas: centros de beneficencia, hogares de acogida, fundaciones e iglesias, en los que la sociedad delega las políticas sobre discapacidad y la responsabilidad respecto de tales personas. Con arreglo a ese modelo, las personas con discapacidad carecen de empoderamiento, no controlan sus vidas y su participación es escasa o inexistente. Se consideran una carga para la sociedad. Dado que la beneficencia depende de la buena voluntad, la calidad de la “atención” no es necesariamente un factor que haya de tenerse de manera sistemática en cuenta o que ni siquiera sea importante:

Este enfoque de beneficencia incrementa la distancia entre las personas con discapacidad y la sociedad en lugar de promover la igualdad y la integración.

El enfoque médico

En el modelo médico se hace especial hincapié en la deficiencia de la persona, que se considera que da origen a la desigualdad. Las necesidades y los derechos de la persona resultan absorbidos por el tratamiento médico dispensado (o impuesto) al paciente o se identifican con dicho tratamiento. Con arreglo al modelo médico, las personas pueden ser “curadas” mediante la medicina o la rehabilitación con miras a su reincorporación a la sociedad. Particularmente en el caso de las personas con deficiencias mentales, el tratamiento médico puede servir de oportunidad para que un paciente “malo” (frecuentemente se consideran peligrosas a las personas con discapacidades mentales) pase a ser un paciente “bueno”. Para que se considere que pueden sostenerse a sí mismas, las personas con discapacidad han de ser “curadas” de su deficiencia o por lo menos la deficiencia ha de reducirse en la mayor medida posible. En el marco de este enfoque no se tiene en cuenta ninguna condición del entorno y la discapacidad es un problema individual. Las personas con discapacidad están enfermas y han de ser curadas para que recuperen la normalidad.

Si la discapacidad es considerada primordialmente un problema médico, los expertos, tales como los médicos, los psiquiatras y los enfermeros, tienen amplios poderes sobre 10 las personas con deficiencias; el personal de las instituciones toma decisiones en nombre de los pacientes, cuyas aspiraciones serán examinadas dentro de un marco médico. Si no es posible una rehabilitación total, las personas con discapacidad no podrán reincorporarse a la sociedad y permanecerán en las instituciones. Los logros y fallos registrados dentro de la institución se considerará que guardan relación con la deficiencia de que se trate y, por consiguiente, estarán justificados. En el peor de los casos, ese enfoque puede legitimar situaciones de explotación, violencia y malos tratos.

Ese modelo frecuentemente se mezcla con el modelo de beneficencia. Por ejemplo, las organizaciones de beneficencia recaudan fondos para centros de rehabilitación y gestionan estos últimos. Con arreglo a este modelo, los titulares de obligaciones son la industria médica y el Estado. Cuando se conjugan con el enfoque de beneficencia, los centros de beneficencia, los hogares de acogida, las fundaciones y las instituciones religiosas también desempeñan un papel importante. Según este modelo, las personas con discapacidad carecen de empoderamiento, no controlan sus vidas y su participación es escasa o inexistente. La industria médica, los profesionales y las instituciones de beneficencia generalmente representan los intereses de las personas con discapacidad, ya que se considera que saben qué es lo mejor para sus pacientes.

El enfoque social

El enfoque social incluye una idea muy diferente: se considera que la discapacidad es la consecuencia de la interacción del individuo con un entorno que no da cabida a las diferencias de ese individuo. Esa falta de cabida obstaculiza la participación del individuo en la sociedad. La desigualdad no obedece a la deficiencia, sino a la incapacidad de la sociedad de eliminar los obstáculos que encuentran las personas con discapacidad. Este modelo se centra en la persona, no en su deficiencia, y reconoce los valores y derechos de las personas con discapacidad como parte de la sociedad.

El hecho de pasar del modelo médico al modelo social no significa en modo alguno que se niegue la importancia de los cuidados, las orientaciones y la asistencia que, en ocasiones de manera prolongada, proporcionan los expertos en medicina y las instituciones médicas. En muchos casos, las personas con discapacidad requieren un tratamiento y cuidados médicos, exámenes, una supervisión constante y medicamentos. Con arreglo al modelo social, siguen acudiendo a los hospitales y centros que les proporcionan un tratamiento concreto cuando lo necesitan. La diferencia estriba en el enfoque general respecto del tratamiento: responde a las expectativas del paciente y no a las de la institución. El modelo social atribuye a los enfermeros, médicos, psiquiatras y administradores nuevas funciones e identidades. Su relación con las personas con discapacidad se basa en el diálogo. El médico no está en un pedestal, sino al lado de las personas con discapacidad. La igualdad comienza en el hospital y no fuera. La libertad, la dignidad, la confianza, las evaluaciones y las autoevaluaciones son características del modelo social.

Con arreglo al modelo social, la discapacidad no es un “error” de la sociedad, sino un elemento de su diversidad. La discapacidad es una construcción social: el resultado de la interacción en la sociedad entre los factores personales y los factores del entorno. La discapacidad no es un problema 11 individual, sino el resultado de una organización errónea de la sociedad. De resultas de ello, la sociedad debe reestructurar las políticas, las prácticas, las actitudes, la accesibilidad del entorno, las disposiciones normativas y las organizaciones políticas y, por ende, eliminar los obstáculos sociales y económicos que impiden la plena participación de las personas con discapacidad. El enfoque social se opone al enfoque de beneficencia y al enfoque médico, ya que establece que todas las políticas y leyes deben formularse con la participación de las personas con discapacidad. Los titulares de obligaciones con arreglo a este modelo son el Estado —que abarca a todos los ministerios y ámbitos de la administración—, así como la sociedad. Según este modelo, las personas con discapacidad están empoderadas, controlan sus vidas y disfrutan de una plena participación en la sociedad en igualdad de condiciones con las demás personas. La carga de la discapacidad no recae sobre ellas, sino sobre la sociedad.

El enfoque de derechos humanos

El enfoque de derechos humanos respecto de la discapacidad se basa en el enfoque social, ya que reconoce que las personas con discapacidad son sujetos de derechos y que el Estado y otras entidades tienen responsabilidades frente a esas personas. Este enfoque considera que las barreras de la sociedad son discriminatorias y ofrece medios a las personas con discapacidad para que denuncien las situaciones en que se encuentran cuando existen tales barreras. Piénsese en el derecho al voto. Una persona ciega tiene derecho a votar al igual que las demás personas de la sociedad. No obstante, si el material para ejercer el derecho al voto no está accesible en formatos tales como el braille y la persona en cuestión no puede ir acompañada de una persona de su confianza a la cabina de voto para que le indique cómo votar a su candidato favorito, la persona ciega no podrá votar. Mediante el enfoque de derechos humanos respecto de la discapacidad se reconoce que la falta de material de voto y la imposibilidad de contar con asistencia para votar son factores discriminatorios, al tiempo que se considera que el Estado es responsable de garantizar la eliminación de esas barreras discriminatorias. De no ser así, la persona en cuestión debe poder formular oficialmente una denuncia.

El enfoque de la discapacidad basado en los derechos no se ve impulsado por la conmiseración, sino por la dignidad y la libertad. Busca los medios de respetar, apoyar y celebrar la diversidad humana mediante la creación de condiciones que permitan una participación significativa de una gran diversidad de personas, incluidas las personas con discapacidad. En lugar de centrarse en las personas con discapacidad como sujetos pasivos de actos de beneficencia, intenta ayudar a esas personas a que se ayuden a sí mismas de manera que puedan participar en la sociedad, en la educación, en el ámbito del trabajo, en la vida política y cultural y en la defensa de sus derechos mediante el acceso a la justicia.

El enfoque de derechos humanos es un acuerdo y un compromiso entre personas con discapacidad, Estados y el sistema internacional de derechos humanos para poner en práctica algunos de los aspectos primordiales del enfoque social. Este enfoque es vinculante para todos los Estados que hayan ratificado la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad. Los Estados han de eliminar las medidas discriminatorias e impedir que estas se adopten. El enfoque de derechos humanos establece 12 que todas las políticas y leyes deben formularse con la participación de personas con discapacidad, incorporando la discapacidad a todos los aspectos de la actuación política. Según este modelo, no deben formularse políticas “especiales” para las personas con discapacidad a pesar de las peculiaridades que es necesario tener presentes para dar cumplimiento al principio de la plena participación.

Con arreglo este modelo, en el que la sociedad delega las políticas sobre discapacidad, el principal titular de obligaciones es el Estado, incluidos todos sus ministerios y organismos. Hay ciertas disposiciones que afectan al sector privado y se atribuye un papel específico a la sociedad civil, particularmente en el caso de las personas con discapacidad y las organizaciones que las representan. Según este modelo, las personas con discapacidad disponen de derechos y de instrumentos que las facultan para hacer valer sus derechos. Disponen de mecanismos para controlar sus vidas y participar plenamente en la sociedad en igualdad de condiciones con las demás personas. Según el enfoque de derechos humanos, las personas con discapacidad participan estrechamente por ley en la formulación de políticas.

C. Consecuencias de los enfoques de beneficencia y médico respecto de la discapacidad

Al considerar a las personas con discapacidad como “sujetos de conmiseración” o “problemas que hay que resolver”, la carga de la discapacidad recae en el individuo y, como consecuencia de ello, la transformación social es prácticamente imposible. Además, puede dar lugar a ciertas normas sociales que dificulten aún más la participación de las personas en la sociedad y el disfrute de sus derechos.

Percepción de que las personas con discapacidad son “especiales”

La diferencia primordial entre el enfoque médico/de beneficencia, por una parte, y el enfoque social/de derechos humanos respecto de la discapacidad, por otra, se pone de manifiesto en la diferencia entre el tratamiento “especial” y el tratamiento “inclusivo”. El término “especial” frecuentemente surge en relación con las personas con discapacidad: niños con necesidades especiales, escuelas especiales, servicios especiales e instituciones especiales. No obstante, la “especialidad” es exactamente de lo que se distancia la propia Convención. El hecho de ser especial en el contexto de la discapacidad no es necesariamente gratificante, ya que puede dar lugar a marginación.

Piénsese, por ejemplo, en las escuelas especiales: escuelas que permiten que las personas con discapacidad interactúen únicamente con otras personas con discapacidad o con ciertos “profesionales”. Eso las obliga a vivir en una situación que no es realista, dado que no se hace eco de la diversidad de la sociedad. ¿A quién beneficia 13 esto entonces? ¿A las personas con discapacidad? ¿A las personas sin discapacidad? Es difícil encontrar beneficiosas las medidas o decisiones encaminadas a mantener separados a seres humanos. Los seres humanos son seres sociales y los niños tienen derecho a estudiar y jugar juntos. La diversidad y la inclusión han de ser la norma.

Una escuela segregada no es un verdadero espejo de la sociedad. La diversidad se encuentra muy limitada en este caso. Los problemas examinados por los estudiantes “especiales” y los maestros “especializados” se ven influidos por un entorno centrado en la discapacidad. La confrontación de ideas y opiniones se hace sin la presencia de una audiencia más diversa que incluya a personas sin discapacidad no condicionadas por barreras físicas o psicológicas.

El derecho a la educación es un derecho importante que está interrelacionado con otros derechos humanos. En la escuela, las personas con y sin discapacidad aprenden cuáles son las expectativas y oportunidades de la sociedad. Aprenden teorías, técnicas y disciplina; perfeccionan valores que pueden haber desarrollado en su círculo de familia y amigos; y adquieren nuevos valores. La propia escuela es una comunidad en la que los niños comparten los mismos horarios, espacios y obligaciones. Al interactuar con los maestros y otras personas, los alumnos aprenden a vivir en una sociedad de manera independiente y en constante interacción con otros miembros. La escuela representa una oportunidad embrionaria para llevar una vida independiente que incluirá ulteriormente un empleo remunerado, la participación en la vida política y pública, un hogar y una familia, el acceso a la justicia y oportunidades mercantiles. La diversidad de los integrantes de un curso escolar brinda una oportunidad exclusiva para examinar derechos humanos y opiniones.

Otro ejemplo de cómo las personas con discapacidad han sido consideradas “especiales” con arreglo al enfoque médico/de beneficencia es el del internamiento en instituciones. Las personas con discapacidad —particularmente las personas con discapacidades psicológicas e intelectuales— frecuentemente han sido internadas contra su voluntad en instituciones psiquiátricas en las que permanecen aisladas de la comunidad y sin libertad para elegir su tratamiento médico.

Según el enfoque de derechos humanos, las personas con discapacidad tienen derecho a la libertad en las mismas condiciones que las demás y la privación de esta no puede justificarse en función de la discapacidad. Está prohibido el internamiento forzado en instituciones u hospitales por motivos de discapacidad. Nadie debe ser internado en instituciones en contra de su voluntad a menos que pueda internarse a otras personas de la comunidad sin discapacidad por las mismas razones (por ejemplo, el encarcelamiento como consecuencia de la comisión de un delito y de la sentencia dictada por un juez).

Las personas con discapacidad tienen derecho a vivir en sociedad y a elegir cuándo y con quién vivir en las mismas condiciones que las demás personas. Vivir en forma independiente no significa necesariamente vivir solo. Muchas personas viven en constante contacto con otras, incluso en la misma vivienda. Hay personas que viven con otros miembros de su familia, con amigos y con compañeros. Esa cohabitación se considera usualmente una forma de vida independiente.

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Una vez que una persona puede adoptar sus propias decisiones —incluidas las de dónde y con quién vivir— y ser respetada por esas decisiones, dicha persona vive en forma independiente. Lo mismo cabe decir de las personas con discapacidad. Sigue siendo posible prestarles apoyo cuando viven en forma independiente. Las personas con discapacidad tienen derecho a recibir apoyo si así lo solicitan. El hecho de vivir en forma independiente constituye un marco para el disfrute de varios derechos humanos: el derecho a una vivienda adecuada, el derecho a la participación en los asuntos públicos y políticos, el derecho a la intimidad, el derecho a la libertad de circulación, el derecho de voto, etc.

Percepción de que las personas con discapacidad son peligrosas

Históricamente las personas con discapacidades mentales e intelectuales han sido objeto de maltrato y abandono en la mayoría de las sociedades. Se han visto sometidas a atrocidades tales como los experimentos de drogas alucinógenas realizados con personas desconocidas con el patrocinio de los gobiernos, los tratamientos forzados, las terapias de choque con electricidad o insulina e incluso los intentos de genocidio durante la Segunda Guerra Mundial.

En la actualidad persisten los estigmas y mitos en relación con las enfermedades mentales, lo que frecuentemente da lugar a discriminación y exclusión. Los estereotipos sobre las personas con discapacidades mentales/intelectuales hacen a estas parecer carentes de inteligencia, “raras”, incapaces de trabajar, sin posibilidades de recuperación, imprevisibles y peligrosas.

Las noticias sobre actos o delitos violentos cometidos por “delincuentes con enfermedades mentales” generalmente producen una fuerte impresión en los lectores: refuerzan la idea de que las personas con discapacidades psicológicas son peligrosas.

Esas generalizaciones no solo sustentan la idea de que existen un riesgo, una falta de seguridad y un malestar general en la sociedad/la comunidad, sino que también afectan a las percepciones que tienen las propias personas con discapacidades mentales e intelectuales. La falta de autoestima frecuentemente exacerba los estigmas y los mitos. Según organizaciones tales como la World Network of Users and Survivors of Psychiatry, una de las principales pérdidas que experimentamos es la pérdida del sentido de quiénes somos en el contexto de nuestra comunidad. La experiencia de un tratamiento forzado da lugar a que abandonemos nuestras vidas y nos reincorporemos a una comunidad que nos considera peligrosos, vulnerables, inestables y “enfermos” 4.

La discriminación de las personas con discapacidades mentales e intelectuales ha generado una categoría de personas que se han visto sistemáticamente desempoderadas y empobrecidas. Habida cuenta de los estigmas relacionados con las enfermedades mentales, muchas personas con discapacidad pasan a ser personas sin hogar, desempleadas, con un nivel insuficiente en educación y socialmente aisladas, al tiempo que carecen de una atención de salud adecuada o permanecen apartadas y sometidas a una fuerte medicación.

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La mayoría de las personas con discapacidades mentales e intelectuales no son violentas ni tienen más posibilidades de cometer actos o delitos violentos que las personas sin discapacidades mentales. Las personas con discapacidades psicológicas son tan inteligentes como las demás y pueden realizar las mismas actividades que otras en una amplia variedad de entornos.

Cuando se afirma que las personas con discapacidades mentales no son más violentas que las demás personas se reconoce la existencia de la violencia como un problema social, pero no como un problema mental o psicológico. Además, se reconoce que las enfermedades mentales son causadas por el entorno y factores sociales y no únicamente por factores genéticos u orgánicos.

Percepción de que las personas con discapacidad son sobrehumanas

Con frecuencia los medios de comunicación describen a las personas con discapacidad en cierta medida como sobrehumanas. Aunque intentan ostensiblemente promover una imagen positiva de ellas (lo que ciertamente es bienvenido), el resultado puede ser el mismo que en el caso de otros mitos, a saber, que las personas con discapacidad pasan a ser unidimensionales. Son valerosas, poderosas y de alguna manera capaces de superar una gran dificultad, a saber, su discapacidad. Cuando se analiza más a fondo, esa imagen potencialmente positiva también da a entender que la mayor parte de las personas con discapacidad lleva una vida difícil y miserable (en el sentido de que la mayoría tiene que recurrir a la beneficencia). La discapacidad constituye una dificultad (casi) insuperable. Se considera un héroe a la persona que puede superar la difícil situación que sufren muchas otras.

Lo que hay que tener presente es que una persona con discapacidad es un ser humano con puntos fuertes y débiles, al igual que cualquier otro. Es importante que las personas con discapacidad sean descritas de manera positiva en público, particularmente en los medios de comunicación, y a ello se refiere la Convención (artículo 8: Toma de conciencia). Eso incluye poner de relieve la vida de las personas con discapacidad que han alcanzado un importante nivel en la política, el deporte, la literatura o cualquier otro ámbito al que se dediquen. No obstante, la superación de una discapacidad no tiene por qué ser el único logro de esa persona. Por el contrario, la persona ha logrado superar un conjunto de obstáculos con los que se enfrenta quien desea descollar, como, por ejemplo, en relación con la excelencia en la educación, la rivalidad de los compañeros, las expectativas de la comunidad o la familia, etc.

Percepción de que las personas con discapacidad constituyen una carga

En contraste con el mito del ser sobrehumano, las personas con discapacidad son frecuentemente consideradas una carga para la sociedad, la familia y los amigos. Este es el reverso del enfoque del ser sobrehumano y está también intrínsecamente relacionado con el enfoque de beneficencia respecto de la discapacidad. Esta percepción persiste particularmente en los medios de comunicación. Hemos visto en numerosas ocasiones un documental aparentemente emotivo en la televisión, concentrado en los padres de un niño con discapacidad, los esfuerzos que tienen que realizar los padres, las dificultades que enfrentan de resultas de las actitudes frente a su hijo, el modo en que ha cambiado su vida, etc. Por lo general, los padres no centran su lucha en promover un 16 mito negativo sobre las personas con discapacidad, pero el efecto inmediato es triple. En primer lugar, en el caso de un niño con discapacidad, sus preocupaciones, esfuerzos, intereses y sueños tienden a diluirse en el entorno y pasan a ser secundarios. En segundo lugar, de resultas de ello el niño parece ser un ser unidimensional y la causa de la angustia de sus padres. En tercer lugar, parece haber pocas salidas para el niño. Por consiguiente, surgen mitos y estereotipos negativos.

Eso puede producir efectos negativos para las personas con discapacidad. Por ejemplo:

Todo ello puede conjugarse para impedir el cambio social.

Principios fundamentales del enfoque de derechos humanos respecto de la discapacidad (principios generales del artículo 3 de la Convención)

PRINCIPIO COMENTARIO
El respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas

La dignidad inherente se refiere al valor de cada persona. Cuando se respeta la dignidad de las personas con discapacidad, se valoran sus experiencias y opiniones, las cuales pueden ser conformadas sin temor de perjuicios físicos, psicológicos o emocionales.

La autonomía individual significa estar a cargo de la propia vida y tener la libertad de tomar las propias decisiones. El respeto de la autonomía individual de las personas con discapacidad significa que estas personas tienen, en igualdad de condiciones con los demás, opciones de vida razonables, están sujetas a la mínima interferencia en su vida privada y pueden tomar sus propias decisiones, con apoyo adecuado en caso necesario.

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La no discriminación La no discriminación es un principio fundamental de todos los tratados de derechos humanos y la base de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad. Esencialmente entraña la prohibición de la discriminación de alguien por motivos de discapacidad, habida cuenta de que la discriminación impide que las personas disfruten de sus derechos en igualdad de condiciones con otras personas. No obstante, la no discriminación se considera actualmente un principio mucho más amplio, que abarca no solo la prohibición de los actos discriminatorios, sino también la adopción de medidas de protección contra una posible discriminación en el futuro y contra la discriminación oculta y el fomento de la igualdad.
La participación e inclusión plenas y efectivas en la sociedad Los conceptos de participación e inclusión plenas y efectivas significan que la sociedad, tanto en su dimensión pública como en su dimensión privada, está organizada para permitir que todas las personas participen plenamente. Esos conceptos significan que la sociedad y los agentes pertinentes valoran a las personas con discapacidad y las reconocen como participantes en igualdad de condiciones (por ejemplo, en los procesos relacionados con las decisiones que afectan a sus vidas o al derecho a postularse para ocupar cargos públicos). La participación va más allá de las consultas e incluye una intervención real en las actividades y en los procesos de adopción de decisiones y la posibilidad de emitir opiniones, de influir y de presentar denuncias cuando se deniega la participación. La inclusión requiere un entorno físico y social accesible y libre de barreras. Además, se trata de un proceso doble que promueve la aceptación de las personas con discapacidad y su participación y alienta a la sociedad a abrirse y a ser accesible a esas personas.
El respeto por la diferencia y la aceptación de las personas con discapacidad como parte de la diversidad y la condición humanas El respeto por la diferencia entraña aceptar a otras personas en un contexto de comprensión mutua. Pese a algunas diferencias visibles y aparentes entre las personas, todas ellas tienen los mismos derechos y la misma dignidad. En relación con la discapacidad, ese respeto entraña aceptar a las personas con discapacidad tal como son en lugar de sentir lástima de ellas o considerarlas un problema que ha de resolverse.
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La igualdad de oportunidades La igualdad de oportunidades está estrechamente vinculada a la no discriminación. Se refi a una situación en que la sociedad y el entorno están al alcance de todos, incluidas las personas con discapacidad. La igualdad de oportunidades no siempre signifi que están al alcance de todos exactamente las mismas oportunidades, ya que el hecho de tratar a todos de la misma manera podría dar lugar a desigualdades. Por el contrario, se reconocen las diferencias entre las personas y se garantiza que, a pesar de esas diferencias, todas ellas tienen las mismas oportunidades de disfrutar de sus derechos.
La accesibilidad Para que la accesibilidad (y la igualdad) se conviertan en una realidad, hay que eliminar las barreras que impiden el disfrute efectivo de los derechos humanos por las personas con discapacidad. La accesibilidad permite que las personas con discapacidad puedan vivir en forma independiente y participar plenamente en todos los aspectos de la vida. La accesibilidad es importante en todos los ámbitos de la vida, pero, en particular, en el entorno físico, tal como el de los edificios, la vía pública, la vivienda, el transporte, la información y las comunicaciones y otras instalaciones y servicios abiertos o a disposición del público.
La igualdad entre el hombre y la mujer El principio de la igualdad entre el hombre y la mujer indica que se deben reconocer expresamente los mismos derechos al hombre y a la mujer, en pie de igualdad, y que se deben arbitrar los medios adecuados para garantizar a la mujer la posibilidad de ejercer sus derechos. Pese a la superposición con el principio de la no discriminación, la reiteración de la igualdad entre el hombre y la mujer está expresamente incluida en los tratados, habida cuenta en particular de que sigue habiendo muchos prejuicios que impiden su plena aplicación.
El respeto a la evolución de las facultades de los niños y las niñas con discapacidad y a su derecho a preservar su identidad El respeto a la evolución de las facultades de los niños y las niñas es un principio incluido en la Convención sobre los Derechos del Niño. Debe considerarse un proceso positivo y propicio que respalda la maduración, la autonomía y la autoexpresión del niño. Mediante este proceso, los niños adquieren progresivamente cierto nivel de conocimientos, de competencias y de comprensión, particularmente sobre sus derechos. Su participación en los procesos de adopción de decisiones que les afectan, incluido su derecho a preservar su identidad, debe ampliarse a lo largo del tiempo de acuerdo con esta evolución.
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D. El concepto de discapacidad en la Convención

En el preámbulo de la Convención se afirma que la discapacidad es un concepto que evoluciona. No obstante, se hace eco de un modelo social de la discapacidad, ya que aclara que la discapacidad resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras externas que evitan su participación en la sociedad (párrafo e) del preámbulo).

Desde esta perspectiva, el marco que se recoge en la Convención se basa en el entendimiento de que el entorno externo y las actitudes que lo configuran son los factores que desempeñan un papel capital en el establecimiento de la circunstancia denominada “discapacidad”. Ello contrasta marcadamente con el modelo médico de discapacidad, que, por el contrario, se basa en el concepto del “cuerpo enfermo”, según el cual la discapacidad es el resultado manifiesto de una deficiencia física, mental o sensorial de la persona.

Habida cuenta de este enfoque, el concepto de “discapacidad” no puede ser rígido, sino que depende del entorno imperante y varía según el tipo de sociedad. Aunque reconoce que la discapacidad es un concepto que evoluciona, la Convención hace claramente suya la idea de que se trata de una construcción social cuando afirma que la discapacidad “resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”.

En consonancia con esta idea, la Convención no contiene una definición cerrada de quiénes son las personas con discapacidad, sino que señala que “incluyen” a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás (artículo 1: Propósito).

Algunos elementos importantes que hay que tener en cuenta son los siguientes 5 :

La referencia expresa a barreras externas a la persona como factores constitutivos

de la discapacidad representa un importante paso para apartarse de los conceptos que equiparan la discapacidad con las limitaciones funcionales.

E. Una nota sobre la terminología

¿Requiere conocimientos especializados la interacción con las personas con discapacidad?

La interacción con las personas con discapacidad se refiere a personas y no a discapacidades. Cuando la interacción con esas personas tiene lugar en condiciones de igualdad, no se requieren conocimientos especializados; las personas con discapacidad no son personas especiales; pueden sentirse especiales (o más probablemente discriminadas) cuando no se realizan ajustes para facilitar su interacción con otras personas. No obstante, si el entorno ha sido objeto de ajustes apropiados (por ejemplo, mediante dispositivos de ayuda, intérpretes de la lengua de señas y personal de apoyo) y las actitudes están en consonancia con un enfoque social/de derechos humanos, la interacción puede llevarse a cabo fácilmente. El hecho de realizar planes no debe considerarse especial, sino normal o, utilizando un concepto de la Convención, universal.

En la calle, la interacción con personas con discapacidad requiere sentido común y respeto; en un contexto profesional, la interacción con esas personas exige profesionalidad. Ni más ni menos de lo que esperarían nuestros clientes o conocidos sin discapacidad. La interacción resulta más fácil cuando las normas son las mismas para todos y a todos se acepta.

Según sea la persona con la que tengamos que encontrarnos, entrevistarnos o trabajar, puede ser necesario realizar algunos planes o preparativos. Es algo a lo que deberíamos estar habituados como parte de nuestro trabajo cotidiano y en todos los tipos 21 de entrevistas y reuniones. ¿Se eliminan todas las barreras físicas y lingüísticas? ¿Y qué ocurre con las psicológicas?

No actúen como si las personas con discapacidad fueran héroes o valientes por el solo hecho de tener una discapacidad ni den por sentado que ese sea el caso, pues con ello se pone de relieve la diferencia. Las personas con discapacidad tienen puntos fuertes y débiles, de la misma manera que las demás personas.

Terminología

La terminología que se utiliza para referirse a las personas con discapacidad o interactuar con ellas es, en cualquier caso, importante. Ciertas palabras y expresiones pueden resultar ofensivas, causar descrédito o ser superficiales. No se puede definir a las personas en función de su discapacidad. Una terminología apropiada fomenta el respeto y muestra una comprensión más profunda de la discapacidad. Es importante mantener una comunicación adecuada con todos los tipos de interlocutores. Esta técnica es clave para los participantes que mantengan un contacto cotidiano con personas con discapacidad, intervengan ante las autoridades para defender y reafirmar los derechos de esas personas, realicen entrevistas o preparen informes.

Las personas con discapacidad y las organizaciones que las representan han acuñado ciertas expresiones, como la de “personas con discapacidad”, las cuales es importante utilizar. Con todo, cuando se adopta un término aceptable siempre existe el riesgo de inclinarse hacia la corrección política, lo que a su vez puede constituir un obstáculo para mantener una comunicación libre y fl No obstante, es preciso que se sea consciente de que ciertas expresiones pueden reforzar estereotipos y ser ofensivas para las personas con discapacidad. Si no utilizamos un lenguaje apropiado, ¿cómo podemos esperar una modifi creíble de las actitudes?

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MÓDULO 2 – BREVE INTRODUCCIÓN A LA CONVENCIÓN

Antecedentes

La Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad y su Protocolo facultativo el 13 diciembre 2006. El 30 marzo 2007 ambos instrumentos quedaron abiertos a la firma en la Sede de las Naciones Unidas, en Nueva York. El día de la apertura a la firma un número sin precedente de países —81— firmó la Convención. ¿Qué dio lugar a este hecho trascendental?

Antes de la aprobación de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad ya había otros instrumentos de derechos humanos que se ocupaban de la discapacidad en términos generales o de manera más concreta. Algunos de esos instrumentos, como la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos —que constituyen en su conjunto la Carta Internacional de Derechos Humanos— promueven y protegen los derechos de todas las personas, incluidas las personas con discapacidad, mediante la cláusula de la no discriminación. En esos tres instrumentos, el artículo 2 dispone que los Estados han de garantizar los derechos humanos sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. La referencia a cualquier otra condición social abarca la protección contra la discriminación por motivos de discapacidad.

Los tratados especiales sobre derechos humanos, como la Convención contra la Tortura, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, la Convención sobre los Derechos del Niño y otras convenciones, contienen disposiciones para proteger contra la discriminación. En concreto, en la Convención sobre los Derechos del Niño se reconoce la necesidad de proteger contra la discriminación por motivos de discapacidad. Además, se reconoce concretamente el derecho de los niños con discapacidad a disfrutar de una vida plena y decente.

También son importantes las declaraciones autorizadas de los comités que supervisan la aplicación de los tratados de derechos humanos (los órganos de las Naciones Unidas creados en virtud de tratados). Las más importantes para las personas con discapacidad son las Observaciones generales del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales Nº 20 (2009), que incluye la discapacidad entre los motivos de discriminación abarcados por la expresión “cualquier otra condición social”, y Nº 5 (1994), en la que se definen los factores que causan discriminación contra las personas con discapacidad; la Recomendación general Nº 18 (1991) del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la 24 Mujer, que se refiere a la doble discriminación que afecta a las mujeres con discapacidad (como mujeres y como personas con discapacidad); y la Observación general Nº 9 (2006) del Comité de los Derechos del Niño, acerca de los derechos de los niños con discapacidad.

También hay instrumentos regionales en África, América y Europa, como la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad (1999).

Otros instrumentos pertinentes de derechos humanos son la Declaración de los Derechos de las Personas con Discapacidad (1975); el Programa de Acción Mundial para las Personas con Discapacidad (1982); y las Normas Uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad (1993). Aunque no son jurídicamente vinculantes, esos instrumentos, que fueron aprobados por la Asamblea General de las Naciones Unidas, simbolizan el compromiso moral y político de los Estados a los efectos de la adopción de medidas encaminadas a proteger a las personas con discapacidad, lo que incluye la legislación y las políticas nacionales.

Por consiguiente, si existía un marco jurídico internacional, ¿por qué era necesario disponer de una convención sobre los derechos de las personas con discapacidad?

Había diversas razones:

A. ¿Qué es la Convención?

La Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad es un tratado de derechos humanos, esto es, un acuerdo internacional entre Estados en el que se establecen derechos humanos y las correspondientes obligaciones de los Estados:

B. ¿Cuál es el propósito de la Convención?

El propósito de la Convención figura en su artículo 1: promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente.

Hay varios elementos que requieren un examen más detallado:

En el artículo 1 también se explica lo que se entiende por “personas con discapacidad”, expresión esta que se examina más adelante.

C. ¿Por qué es importante la Convención?

La Convención:

D. “Discapacidad” y “personas con discapacidad”

La Convención no contiene una definición cerrada de la discapacidad. En su preámbulo se afirma que la discapacidad es un concepto que evoluciona. No obstante, la Convención no recoge ningún modelo social de discapacidad, ya que aclara que la discapacidad resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras que evitan su participación en la sociedad.

Desde esta perspectiva, el marco que se recoge en la Convención se basa en el entendimiento de que el entorno externo y las actitudes que lo configuran son los factores que desempeñan un papel capital en el establecimiento de la circunstancia 28 denominada “discapacidad”. Ello contrasta marcadamente con el modelo médico de la discapacidad, que, por el contrario, se basa en el concepto del “cuerpo enfermo”, según el cual la discapacidad es el resultado manifiesto de una deficiencia física, mental o sensorial de la persona.

Habida cuenta de este enfoque, el concepto de “discapacidad” no puede ser rígido, sino que depende del entorno imperante y varía según el tipo de sociedad. Aunque reconoce que la discapacidad es un concepto que evoluciona, la Convención hace claramente suya la idea de que se trata de una construcción social cuando afirma que la discapacidad “resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”.

En consonancia con esta idea, la Convención no contiene una definición cerrada de quiénes son las personas con discapacidad, sino que señala que “incluyen” a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás (artículo 1: Propósito).

Algunos elementos importantes que hay que tener en cuenta son los siguientes 6 :

La referencia expresa a barreras externas a la persona como factores constitutivos de la discapacidad representa un importante paso para apartarse de los conceptos que equiparan la discapacidad con las limitaciones funcionales.

Por ejemplo, las Normas Uniformes de las Naciones Unidas sobre la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad defi la discapacidad como las “diferentes limitaciones funcionales que se registran en las poblaciones de todos los países del mundo. La discapacidad puede revestir la forma de una defi física, intelectual o sensorial, una dolencia que requiere atención médica o una enfermedad mental”. En la Convención se actualiza ese enfoque.

La Convención no niega la existencia de deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales (art. 1); lo que rechaza es un enfoque que limite o excluya la plena participación de las personas con discapacidad en la sociedad a causa de tales deficiencias.

Por el contrario, la deficiencia (el límite o la restricción) ha de encontrarse en las diferentes barreras, que pueden incluir barreras físicas, aunque también actitudes que se plasmen en legislación y políticas discriminatorias. La ignorancia de la discapacidad puede ser nociva, razón por la que uno de los principales objetivos de la Convención es lograr una amplia toma de conciencia.

En la Convención se indican dos categorías de personas con discapacidad que podrían ser particularmente vulnerables frente a la discriminación y la violación de sus derechos: las mujeres con discapacidad y los niños con discapacidad (arts. 6 y 7).

E. Un enfoque de la discapacidad basado en los derechos

La idea principal que subyace en la Convención es que el enfoque de beneficencia o médico respecto de la discapacidad debe ser sustituido por un enfoque social/de derechos humanos. Si comprenden ustedes esta idea, podrán comprender la totalidad de la Convención y lo que esta pretende alcanzar. Puede consultarse el módulo 1, en el que figura una explicación completa de los enfoques de beneficencia, médico, social y de derechos humanos.

F. Estructura y contenido de la Convención

La Convención tiene 50 artículos, que pueden resumirse de la manera siguiente 8 :

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Preámbulo En él se establece el contexto general y se exponen importantes cuestiones de fondo, como la relación entre la discapacidad y el desarrollo.
Art. 1 Propósito

Se establece el objetivo de la Convención, que es promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente.

En el artículo 1 se explica asimismo quiénes están incluidos en la expresión “personas con discapacidad”.

Art. 2 Definiciones

Define conceptos clave de la Convención, a saber, la comunicación, el lenguaje, la discriminación por motivos de discapacidad, los ajustes razonables y el diseño universal.

No se facilitan definiciones propiamente dichas de las expresiones “personas con discapacidad” ni “discapacidad”, ya que se ha adoptado conscientemente la decisión de considerarlas conceptos que evolucionan.

Art. 3 Principios generales Los principios generales son muy importantes para interpretar y poner en práctica los derechos y otros artículos de la Convención. Si tienen dudas acerca del signifi de un artículo, pueden remitirse a los principios y usarlos como orientación; por ejemplo, cuando establezcan servicios de apoyo para la toma de decisiones, los encargados de formular políticas deben basarse en el respeto de la autonomía de la persona para garantizar que el individuo tenga máxima autonomía en la adopción de decisiones.
Art. 4 Obligaciones generales

Además de reconocer los derechos de las personas con discapacidad, la Convención determina quiénes tienen la obligación de ocuparse de esos derechos, qué tienen que hacer y cuándo (por ejemplo, inmediata o progresivamente).

Todas las obligaciones son importantes. Se examinan con más detalle más abajo. He aquí dos ejemplos:

Los Estados partes han de adoptar progresivamente medidas, hasta el máximo de sus recursos disponibles, para lograr el ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales.

Eso es importante porque se reconoce que el nivel de desarrollo de un país puede afectar al ritmo al que aplican algunos artículos de la Convención. Sirve como comprobante interno de la realidad. Obsérvese que, en virtud del Protocolo facultativo de la Convención, los derechos económicos, sociales y culturales podían ser invocados ante tribunales incluso antes de la aprobación del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales el 10 de diciembre de 2008.

Existe también la obligación de celebrar consultas estrechas y colaborar activamente con las personas con discapacidad en relación con la elaboración y aplicación de legislación y políticas para hacer efectiva la Convención y en otros procesos de adopción de decisiones que afecten a tales personas. Ello pone de manifiesto el principio general de participación e inclusión del artículo 3, al que dota de más fuerza al imponer al Estado una obligación al respecto. Las cuestiones de debate son las siguientes: ¿Cómo puede medirse esa obligación? ¿Cuándo ha tenido lugar efectivamente una consulta?

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Arts. 5 a 30 Cuestiones intersectoriales

La Convención constituye un sólido marco de no discriminación e igualdad que repercute en todos los derechos de carácter civil, cultural, económico, político y social que en ella se consignan. El artículo 5 dispone que los Estados partes han de garantizar la igualdad a las personas con discapacidad y prohibir toda discriminación por motivos de discapacidad. Esa prohibición general se detalla más en el ámbito de derechos concretos, en el sentido de que se explica en qué consiste la discriminación por motivos de discapacidad en sus respectivos contextos y qué medidas han de adoptarse, incluidas las positivas, para alcanzar la igualdad de hecho. Además, la Convención dispone que tales medidas no se considerarán discriminatorias.

Al artículo 5 siguen artículos temáticos de aplicación general a toda la Convención. Entre ellos figuran el artículo 6, relativo a las mujeres con discapacidad, y el artículo 7, relativo a los niños y niñas con discapacidad. Se plantean interrogantes como las siguientes: ¿Por qué se hace referencia expresa a los niños y niñas y a las mujeres? ¿Hay otras cuestiones intersectoriales que podrían ser pertinentes? ¿Hay otras personas o grupos que son pertinentes, como, por ejemplo, las personas de edad o los pueblos indígenas?

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Derechos concretos

La Convención abarca la gama completa de derechos humanos. Como clara expresión de la interdependencia y de la igualdad de rango de todos los derechos humanos, combina los derechos civiles y políticos con los derechos económicos, sociales y culturales. En sus artículos sustantivos aclara el contenido y el alcance de los derechos humanos que se reconocen a todas las personas, en el sentido de que quedan también incluidas las personas con discapacidad.

Como novedad, la Convención establece una serie de medidas que imponen a los Estados la obligación de hacer algo que resulta necesario para garantizar los derechos; no obstante, tales medidas no guardan una relación directa con un derecho en particular. Entre ellas cabe mencionar las relacionadas con lo siguiente:

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Art. 32 Cooperación internacional

Para subrayar la importancia de la cooperación internacional, incluida la cooperación para el desarrollo, a los efectos de la observancia de los derechos consignados en ella, la Convención tiene un artículo independiente sobre esa cuestión. El artículo se basa en la práctica anterior de los tratados de derechos humanos que se ocupaban de la cooperación internacional, habitualmente en artículos relacionados con el progresivo ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales. En el artículo 32 figuran también con más detalle los tipos de medidas a través de las que la cooperación internacional puede contribuir a promover la Convención (por ejemplo, la cooperación en la investigación, en el sentido de velar por que la cooperación para el desarrollo sea inclusiva y accesible para las personas con discapacidad).

Obsérvese que el artículo sobre la cooperación internacional y los demás artículos están interrelacionados y son interdependientes. En otras palabras, la cooperación internacional, incluida la cooperación para el desarrollo, constituye un medio para poder ejercer los derechos y mejorar la aplicación de la Convención; el desarrollo y los derechos humanos no son partes separadas de la Convención, sino que están interrelacionados.

Arts. 31 y 33 Medidas de aplicación y seguimiento En esos artículos se establecen medidas de aplicación y seguimiento. El artículo 31 dispone que los Estados partes recopilarán información adecuada, incluidos datos estadísticos y de investigación, que les permita formular y aplicar políticas, a fin de dar efecto a la Convención. En el artículo 33 se exponen las diversas medidas que los Estados partes han de adoptar para establecer marcos nacionales de aplicación y seguimiento.
Arts. 34 a 39 El Comité A partir del artículo 34, la Convención detalla su estructura institucional. Establece el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, el cual está facultado para recibir y examinar informes periódicos de los Estados partes.
Art. 40 La Conferencia de los Estados Partes La Convención establece una Conferencia de los Estados Partes con el fin de considerar todo asunto relativo a la aplicación de la Convención.
Arts. 41 y ss. Disposiciones finales La Convención establece los procedimientos necesarios para la firma, la ratificación y la entrada en vigor y otros requisitos pertinentes.
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De conformidad con el Protocolo facultativo de la Convención, las personas o los grupos de personas pueden presentar ante el Comité comunicaciones en las que aleguen ser víctimas de una violación de cualquiera de las disposiciones de la Convención. El Protocolo facultativo también permite al Comité que realice investigaciones en los países, con el consentimiento de estos, si recibe información fidedigna que revele violaciones graves o sistemáticas de los derechos de las personas con discapacidad

G. Principios

En el artículo 3 de la Convención figura una serie de principios generales para ayudar a los Estados a comprender y aplicar con eficacia las disposiciones. En el módulo 1 puede consultarse una exposición más detallada.

H. Los derechos humanos en la Convención

Aunque no establece nuevos derechos, la Convención define con un mayor grado de claridad la aplicación de los derechos existentes a las situaciones concretas de las personas con discapacidad.

Por ejemplo, algunas medidas adecuadas para garantizar la libertad de expresión y opinión y el acceso a la información son las siguientes:

Un nivel de vida adecuado y la protección social exigen, entre otras cosas:

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La Convención también incluye una serie de obligaciones de los Estados en relación con diversas cuestiones que es necesario tener en cuenta para lograr el pleno disfrute de los derechos humanos. Tales obligaciones son las siguientes:

Medida Explicación
Toma de conciencia (art. 8) La toma de conciencia entraña comprender mejor los derechos de las personas con discapacidad, luchar contra los estereotipos mediante campañas públicas y de educación y alentar a los medios de comunicación pertinentes a que informen al respecto y formen a la opinión pública.
Accesibilidad (art. 9) Para hacer posible que se viva en forma independiente, la accesibilidad es importante en relación con el entorno físico, el transporte, la información y las comunicaciones y otras instalaciones y servicios abiertos o proporcionados al público.
Situaciones de riesgo y emergencias humanitarias (art. 11) En reconocimiento de las vulnerabilidades concretas de las personas con discapacidad en situaciones de riesgo y de emergencias humanitarias, los Estados se comprometen a garantizar la protección y seguridad de esas personas.
Acceso a la justicia (art. 13) Una parte fundamental de la garantía del disfrute de los derechos es el acceso a la justicia a fin de ejercer el derecho a una reparación. Ello exige realizar ajustes en el ordenamiento jurídico y formar a los profesionales del derecho.
Movilidad personal (art. 20) La movilidad personal promueve la independencia y los Estados pueden fomentarla facilitando el acceso a ayudas para la movilidad y tecnologías de apoyo, impartiendo formación al personal especializado, alentando a los fabricantes de dispositivos de movilidad a tener en cuenta las necesidades de las personas con discapacidad, etc.
Habilitación y rehabilitación (art. 26) Una vez más, para alcanzar el máximo grado de independencia, los Estados se comprometen a intensificar y ampliar los servicios de habilitación y rehabilitación, que van más allá de los servicios de salud e incluyen el empleo, la educación y los servicios sociales.
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Recopilación de datos y estadísticas (art. 31) Con el fin de ayudar a formular y aplicar políticas para dar efecto a la Convención, los Estados deben recopilar información desglosada de manera que se respeten los derechos humanos y las normas éticas en relación con la reunión y el análisis de datos.
Cooperación internacional (art. 32) La Convención reconoce que la mayoría de los Estados se beneficia de la cooperación internacional con miras a cumplir sus compromisos. A tal efecto, por ejemplo, hay que velar por que la cooperación para el desarrollo sea inclusiva y accesible mediante el intercambio de información, la capacitación, la investigación, la transferencia de tecnología y la asistencia técnica y económica.

Esas medidas se centran en las actividades que los Estados han de realizar para garantizar un entorno propicio a la observancia de derechos concretos de las personas con discapacidad

I. Obligaciones

Las obligaciones son de dos niveles: en el artículo 4 se establecen obligaciones generales y en cada uno de los artículos ulteriores se establecen obligaciones en relación con derechos concretos.

Una primera pregunta al respecto es quién se encarga de cumplir tales compromisos. Al igual que todos los tratados de derechos humanos, la Convención impone obligaciones a los Estados. No obstante, varios artículos también subrayan el papel de las empresas privadas con miras al ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad. Aunque corresponde a los Estados garantizar que las empresas privadas respeten la Convención (es decir, las obligaciones no se imponen directamente a las empresas privadas), es importante reconocer el papel de tales empresas y destacar la necesidad de que esa parte de la sociedad forme parte de alianzas destinadas a promover los derechos de las personas con discapacidad. Otros tratados de derechos humanos mencionan también al sector privado; además, la responsabilidad de las empresas mercantiles en relación con los derechos humanos es un ámbito que ha suscitado importante atención en los últimos años. Sin embargo, la Convención va ciertamente más lejos que otros tratados cuando señala ámbitos concretos de actuación del sector privado. El sector privado o las entidades/empresas privadas se mencionan en los artículos siguientes: Obligaciones generales (art. 4 1) e)); Accesibilidad (art. 9 2) b)); Movilidad personal (art. 20 d)); Libertad de expresión (art. 21 c)); Salud (art. 25 d)); y Trabajo (art. 27 1) h)).

Además de las empresas privadas, es posible distinguir a otros agentes distintos de los Estados con obligaciones respecto de los derechos de las personas con discapacidad. Por ejemplo, el artículo 25 se refiere a los profesionales de la salud. Varios artículos se refieren a los servicios de apoyo y a los servicios comunitarios (por ejemplo, el artículo 12, en relación con el apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica, y 38 el artículo 19, relativo al derecho a vivir de forma independiente). El artículo 24 se refiere al empleo de maestros cualificados para promover una educación inclusiva. Así pues, aun cuando la responsabilidad jurídica de respetar la Convención recae en el Estado, hay muchos otros agentes a los que corresponde el desempeño de ciertas funciones.

¿Cuáles son, pues, las obligaciones de los Estados? A continuación figura un resumen de esas obligaciones, que se examinan con más detalle en módulos posteriores:

Hay varias formas de presentar las obligaciones de los Estados en relación con los tratados de derechos humanos. El sistema internacional de derechos humanos se basa en el reconocimiento de dos amplios tipos de obligaciones:

Cada vez se está extendiendo más el recurso a la fórmula “respetar, proteger y cumplir” para referirse a las obligaciones de los Estados. Esa es la formulación propuesta para explicar las obligaciones siguientes:

Es posible referirse de nuevo a las obligaciones generales y encuadrar cada una de ellas en una de las tres categorías siguientes. Por ejemplo:

J. Mecanismos nacionales e internacionales de seguimiento

La Convención prevé expresamente mecanismos nacionales e internacionales de seguimiento.

En el plano nacional, la Convención propone tres mecanismos:

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Los organismos encargados de las cuestiones relativas a la aplicación de la Convención y los mecanismos de coordinación pueden desempeñar funciones importantes y de transformación en relación con la promoción de la Convención. Tradicionalmente las cuestiones referentes a la discapacidad han correspondido al ámbito de actuación de un ministerio, como el de salud o de asuntos sociales. En ocasiones, eso ha significado que algunas cuestiones se hayan excluido de la competencia del ministerio encargado de la cuestión en general. Ello ha dado lugar a enfoques paralelos y a una segregación. Por ejemplo, el ministerio de asuntos sociales puede ocuparse de la educación de los niños con discapacidad, pero no así el ministerio de educación, lo que sitúa a esos niños fuera del sistema general de enseñanza. El carácter intersectorial de los derechos de las personas con discapacidad significa que abarcan muchas otras cuestiones, como las de la justicia, la educación, el trabajo, la relaciones exteriores, la vivienda, las finanzas, el deporte y la cultura. Los organismos encargados de las cuestiones relativas a la aplicación de la Convención y los mecanismos de coordinación constituyen medios para garantizar que:

La Convención es bastante flexible en cuanto a la forma de tales mecanismos, razón por la que los Estados pueden adaptarlos a las circunstancias nacionales. Por ejemplo, un mecanismo de coordinación puede contar también con la participación de la sociedad civil, como es el caso de muchos consejos de discapacidad.

Cuando se ajusta a los Principios de París, el marco nacional para la aplicación y el seguimiento tiene mucha importancia, ya que constituye un medio independiente de ayuda y también de verificación de la aplicación de la Convención. Las instituciones nacionales independientes de derechos humanos pueden desempeñar muchas funciones, a saber:

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Hay otras formas de proceder al seguimiento y la aplicación de la Convención al margen de las indicadas, como el recurso a los tribunales ordinarios, los tribunales de asuntos relacionados con los consumidores, etc. Los tribunales se ocupan de la protección jurídica de los derechos de las personas con discapacidad. En otras palabras, sirven de cauce para conseguir reparaciones jurídicamente exigibles cuando se prueba la comisión de abusos. Pueden ser particularmente pertinentes cuando una persona, un grupo de personas o una organización de la sociedad civil decide plantear un caso que sienta un precedente judicial. El fallo del tribunal puede tener amplias repercusiones, como la modificación de la legislación o las actitudes. No obstante, la actuación de los tribunales puede ser lenta y costosa, razón por la que los posibles litigantes han de decidir si merecen la pena el tiempo y el costo que entrañaría incoar la correspondiente causa.

En el plano internacional, la Convención prevé dos mecanismos:

Otros módulos de formación se centrarán en esos mecanismos. No obstante, puede resultar útil examinar el proceso de presentación de informes y cómo el proceso y el análisis de los informes por el Comité pueden contribuir a la aplicación. Ese examen tal vez haya que adaptarlo a la audiencia con que se cuenta. Por ejemplo, si los participantes son primordialmente representantes del gobierno, el examen puede centrarse en la manera en que la presentación de informes puede contribuir a la aplicación de la Convención. La preparación del informe puede ayudar a los representantes del Estado a:

Si los participantes proceden básicamente de la sociedad civil, el examen puede centrarse en el modo en que la sociedad civil puede influir en el informe del Estado y en el modo en que puede preparar un informe paralelo para el Comité que ofrezca una visión más amplia que la del informe del Estado en relación con la situación de las personas con discapacidad y el disfrute de sus derechos.

Si los participantes proceden de las Naciones Unidas, estos pueden examinar el modo en que los equipos de la Organización en los países pueden preparar información para el Comité. Los participantes de las Naciones Unidas tal vez no sepan que pueden enviar información confidencialmente al Comité. El examen puede centrarse en el modo en que las recomendaciones del Comité pueden reforzar la programación de las Naciones Unidas y contribuir a la preparación de futuros programas de la Organización, incluidos futuros análisis de países y programas de países.

K. Participación e inclusión de las personas con discapacidad y de las organizaciones que las representan

La participación e inclusión efectivas de las personas con discapacidad es solo uno de los principios generales de la Convención. No obstante, tiene especial importancia, habida cuenta de la tradicional invisibilidad de muchas de esas personas en relación con las decisiones que les afectan. Por ello, puede ser útil detallar este principio si se dispone de tiempo.

Los conceptos de participación e inclusión plenas y efectivas promueven una 43 realidad en que todas las personas pueden intervenir plenamente en las dimensiones pública y privada de sociedad y en las decisiones que afectan a sus vidas.

Participación . Para que sea efectiva, la participación ha de ir más allá de la mera consulta antes de seguir una orientación o decisión predeterminada. La participación efectiva debe ser lo más activa posible con objeto de que las personas con discapacidad intervengan en los procesos de adopción de decisiones y las actividades correspondientes. También incluye un elemento de rendición de cuentas. Los encargados de adoptar decisiones deben tener en cuenta las propuestas e ideas presentadas por las personas con discapacidad, lo que entraña modificar su actuación, actividad o decisión o, cuando eso no sea posible, explicar por qué no pueden hacerlo.

La inclusión no consiste sencillamente en colocar a las personas con discapacidad en el mismo espacio que a las personas sin discapacidad (por ejemplo, en un aula). Consiste en transformar a la sociedad en general y adaptarla para que las personas con discapacidad puedan participar en ella en igualdad de condiciones que las demás. Por ejemplo, en relación con las aulas, puede entrañar modificar el programa de estudios para incorporar a personas sordas o modificar ciertas actividades con objeto de que sirvan para reforzar las aptitudes y capacidades de cada alumno, independientemente de que tenga o no tenga discapacidad.

Merced a la participación y la inclusión:

La participación y la inclusión no son experiencias que se producen en un momento determinado, sino que tienen lugar a lo largo de toda la vida.

Además, las personas con discapacidad deben tener también la oportunidad de adoptar decisiones no necesariamente relacionadas con la discapacidad o relacionadas con las personas sin discapacidad. En ocasiones se adoptan medidas en materia de accesibilidad que afectan a actividades relacionadas concretamente con las personas con discapacidad (por ejemplo, la celebración de una reunión sobre los derechos de esas personas). No obstante, las personas con discapacidad tienen los mismos intereses que los demás miembros de la sociedad. Por ejemplo, una persona con discapacidad tal vez desee participar en reuniones no relacionadas con la discapacidad y, en ese caso, las medidas de accesibilidad también deberán abarcar esas actividades. En este sentido, el principio de la participación y la inclusión debe aplicarse ampliamente.

Desde un primer momento el proceso de redacción de la Convención contó con la participación de una dinámica sociedad civil que abarcaba a personas con discapacidad, a miembros de las organizaciones que la representaban, a organizaciones no gubernamentales (ONG) de carácter 44 general y a instituciones nacionales de derechos humanos.

En consonancia con la práctica de los debates sobre derechos humanos, varias ONG, incluidas organizaciones de personas con discapacidad, estuvieron acreditadas ante el Comité Especial que redactó la Convención y participaron en los correspondientes períodos de sesiones y reuniones. La Asamblea General respaldó constantemente la activa participación de las organizaciones de personas con discapacidad en la labor del Comité Especial.

Una amplia coalición de organizaciones de personas con discapacidad y ONG conexas constituyeron el Caucus Internacional de la Discapacidad (IDC) como único portavoz de las organizaciones de esas personas pertenecientes a todas las regiones del mundo. Uno de sus miembros manifestó que su objetivo era abrirse a los cambios positivos que pusieran fin a la discriminación y garantizasen las libertades y derechos de tales personas.

El grado de participación de las organizaciones de personas con discapacidad y de las ONG en el proceso de redacción probablemente no tuvo precedentes en las negociaciones sobre tratados de derechos humanos de las Naciones Unidas. En el último período de sesiones del Comité Especial, había registrados unos 800 miembros de organizaciones de personas con discapacidad. Al margen de las negociaciones, tales organizaciones han participado activamente en dar vida a la Convención. Intervinieron con dinamismo en la ceremonia de la firma, celebrada el 30 de marzo de 2007, y han participado en la labor del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, la Conferencia de los Estados Partes y los debates anuales del Consejo de Derechos Humanos sobre la Convención.

¿Qué papel desempeñaron, por consiguiente, las organizaciones de personas con discapacidad? El IDC mantuvo una presencia clave durante todo el proceso y expuso durante las negociaciones las preocupaciones de la sociedad civil en los planos internacional, regional y nacional. Las organizaciones de personas con discapacidad desempeñaron un papel crucial en la redacción del texto del grupo de trabajo que sirvió de base para las negociaciones sobre el texto definitivo de la Convención, resultado de la labor de 27 gobiernos, 12 ONG/organizaciones de personas con discapacidad y 1 institución nacional de derechos humanos.

El texto definitivo de la Convención fue el producto de negociaciones verdaderamente integradoras. Se incorporaron al texto muchas de las posiciones adoptadas y de las sugerencias formuladas por la sociedad civil, particularmente por las organizaciones de personas con discapacidad y sobre todo a través del IDC. Las propuestas sustantivas formuladas por el IDC, como, por ejemplo, en relación con la necesidad de garantizar que las personas con discapacidad fueran consultadas en los procesos de formulación de políticas y de adopción de decisiones, forman parte integrante de la Convención.

El papel del IDC y de las instituciones nacionales de derechos humanos en las negociaciones también fue clave para garantizar la inclusión de una disposición 45 sobre la aplicación y el seguimiento en el plano nacional, disposición según la cual los Estados han de establecer algún tipo de mecanismo nacional independiente para proteger y promover la Convención y proceder a su seguimiento.

¡Nada sobre nosotros sin nosotros!

El lema “Nada sobre nosotros sin nosotros” se basa en el principio de la participación y es utilizado por las organizaciones de personas con discapacidad como parte del movimiento mundial destinado a alcanzar la plena participación y la igualdad de oportunidades para, por y con las personas con discapacidad. El mensaje principal que se transmite es que esas personas siempre han de participar directamente en la planificación de las estrategias y políticas que afecten directamente a sus vidas.

Antes de la aprobación de la Convención, el representante de una institución nacional de derechos humanos manifestó que, merced principalmente a la activa participación de la sociedad civil, la Convención había mantenido su esencia y pertinencia y se había logrado finalizar con rapidez el proceso de redacción. Dijo asimismo que, gracias a una actitud franca e integradora, se había conseguido que el texto de la Convención, que era bastante largo, transmitiese, sin embargo, una “potente corriente eléctrica”.

El papel clave de la sociedad civil no concluyó tras la aprobación de la Convención, sino que prosigue durante su aplicación. Las personas con discapacidad son fundamentales para garantizar las actividades de promoción y la información sobre la Convención. El nuevo enfoque de la Convención tiene mucho que ver con la comprensión y el intercambio de información sobre las perspectivas de las personas con discapacidad. Esas personas son también cruciales en el proceso de revisión y propuesta de medidas nacionales.

L. ¿Qué pueden hacer los diferentes agentes para promover la Convención?

Agentes estatales

Organizaciones de personas con discapacidad

Las personas con discapacidad y las organizaciones que las representan pueden 46 desempeñar numerosas funciones para promover la Convención, como, por ejemplo:

Organizaciones de la sociedad civil (distintas de las organizaciones de personas con discapacidad)

Las organizaciones de la sociedad civil, como las ONG que se ocupan de los derechos humanos o del desarrollo, pueden desempeñar las importantes funciones siguientes en relación con la promoción y el seguimiento de la Convención:

Instituciones nacionales de derechos humanos

Las instituciones nacionales de derechos humanos pueden:

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Equipos de las Naciones Unidas en los países

Los equipos de las Naciones Unidas en los países también pueden desempeñar un papel de promoción de la Convención y, a tal efecto, pueden:

La Alianza de las Naciones Unidas para Promover los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Fondo Fiduciario de Donantes Múltiples se establecieron en 2011 para proporcionar apoyo a los programas de las Naciones Unidas, básicamente a nivel de los países, pero también en los planos regional y mundial, a los efectos de la ratificación y aplicación de la Convención. Los organismos fundacionales fueron la Organización Internacional del Trabajo (OIT), el ACNUDH, el Departamento de Asuntos Económicos y Sociales de las Naciones Unidas, el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF) y la Organización Mundial de la Salud (OMS) 9.

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MÓDULO 3 – RATIFICACIÓN

Introducción

La Convención ha sido objeto de numerosas ratificaciones en tan solo unos pocos años. Al 1 de octubre de 2013, la Convención tenía 137 partes contratantes y su Protocolo facultativo 78. Eso significa que más de la mitad de los países del mundo han manifestado su consentimiento a quedar obligados por la Convención. No obstante, aún queda por hacer para alcanzar la aceptación universal. En el módulo 3 figuran los principales conceptos y procesos relacionados con la ratificación, que deben servir para formar y motivar a los representantes de los Estados, la sociedad civil y las instituciones nacionales de derechos humanos en los países que aún no han ratificado la Convención.

Al desarrollar una sesión informativa sobre la ratificación, es importante destacar que la ratificación de un tratado internacional es un proceso complejo que varía de un país a otro. En primer lugar, la palabra ratificación se utiliza de formas diferentes y puede generar cierta confusión. Por ejemplo, la ratificación puede referirse a la aprobación de un tratado a nivel nacional (como la aprobación por el parlamento nacional), pero también puede referirse al acto internacional de adherirse a un tratado. Además, algunos países se adhieren a un tratado en lugar de ratificarlo, con lo que la palabra ratificación puede ser menos pertinente que la palabra adhesión. Paralelamente, el tratado es objeto de una confirmación oficial por organizaciones regionales de integración como la Unión Europea. Aunque la palabra ratificación tiende a utilizarse en sentido general, en puridad puede ser más pertinente para algunas jurisdicciones que para otras.

En segundo lugar, el proceso en que se basa la ratificación tiende a diferir de un país a otro. Algunos países celebran amplios debates nacionales antes de la ratificación internacional, en tanto que otros ratifican primero el tratado y organizan posteriormente un debate nacional. Algunos países simplemente ratifican internacionalmente la Convención y no adoptan más medidas a nivel nacional.

Por consiguiente, al presentar el módulo 3 el facilitador debe conocer los procesos nacionales pertinentes y adaptar el módulo en consecuencia.

A. Medidas nacionales de ratificación

El derecho y la práctica constitucionales regulan los diversos aspectos del proceso de ratificación que, por lo general, aunque no siempre, tiene lugar a nivel nacional antes de la ratificación o adhesión en el plano internacional. Conviene destacar que en la Convención no se indica ningún proceso nacional concreto que deban poner 50 en marcha los Estados en relación con la ratificación.

En general, se plantean dos sistemas respecto de la ratificación nacional, los cuales se definen en función del papel que desempeña el poder legislativo. En primer lugar, en los países con tradición jurídica romanista, la ratificación se produce mediante la aprobación del tratado por el poder legislativo. Tras la votación en que se aprueba, la ley que autoriza la ratificación se transmite al ejecutivo para su promulgación, publicación y depósito en poder del depositario del tratado. Por ejemplo la Argentina, Chile, Croacia, el Ecuador, España, Hungría, Malí, el Níger y Panamá ratificaron la Convención mediante una ley del parlamento. México la ratificó mediante la aprobación por una de sus cámaras legislativas.

En segundo lugar, en la mayoría de los países con tradición del common law y en otros ordenamientos jurídicos la ratificación de la Convención puede tener lugar mediante un acto del ejecutivo. Si interviene el parlamento, este lo hace con carácter consultivo. En otras palabras, no es necesaria una votación oficial en el parlamento. Por ejemplo, la ratificación mediante decisiones del ejecutivo tuvo lugar en Bangladesh, Nueva Zelandia y Tailandia.

Independientemente de las diferencias existentes entre los dos sistemas y de las particularidades de los sistemas nacionales, esos procesos internos de ratificación ofrecen una buena oportunidad para realizar actividades de sensibilización en relación con el tratado examinado y darlo a conocer. De hecho, los procesos previos y posteriores a la ratificación pueden influir en el siguiente paso, a saber, la aplicación, ya que, por ejemplo, sirven para detectar lagunas jurídicas y de otra índole y concitar apoyos.

Algunos Estados evalúan los beneficios y problemas de la ratificación mediante análisis nacionales. En los correspondientes informes se realiza un examen de la legislación y las políticas nacionales a los efectos de la observancia de la Convención y se destacan cuestiones tales como las razones y repercusiones, en términos de obligaciones y costos, de pasar a ser parte en un tratado y aplicarlo. Los análisis nacionales se adjuntan a la propuesta de ratificación a nivel interno. Todo examen previo a la ratificación debe formar parte del proceso que prosigue en la etapa de la aplicación con miras a revisar la legislación vigente y proponer nuevas normas. En teoría, las conclusiones del análisis del interés nacional realizado por el gobierno deberían publicarse finalmente.

Paralelamente, los Estados deben celebrar consultas adecuadas antes de la ratificación. De hecho, esta idea se apoya en la propia Convención, cuyo artículo 4 3) dispone lo siguiente:

En la elaboración y aplicación de legislación y políticas para hacer efectiva la presente Convención, y en otros procesos de adopción de decisiones sobre cuestiones relacionadas con las personas con discapacidad, los Estados partes celebrarán consultas estrechas y colaborarán activamente con las personas con discapacidad, incluidos los niños y las niñas con discapacidad, a través de las organizaciones que las representan.

Mientras el Estado no esté obligado por el artículo 4 3) por no haber ratificado la Convención, la celebración de consultas públicas sobre la ratificación es una buena práctica que puede influir ulteriormente en la aplicación. Merced a las consultas, el acto de ratificación puede pasar a ser más que 51 un acto político dirigido a la comunidad internacional y mejorar realmente las normas sobre el terreno.

Si se celebran las consultas, en ellas debe tenerse en cuenta la gama completa de agentes que desempeña un papel en la ratificación. Debe consultarse a los representantes del gobierno. No obstante, muchos órganos del gobierno desempeñan una función en cuanto a la garantía de los derechos de las personas con discapacidad y, a este respecto, las consultas pueden incluir a diferentes niveles de la administración, como los centrales, provinciales y municipales. Paralelamente, las consultas pueden tener lugar entre todos los órganos de la administración, sin que intervengan solo los ministerios de asuntos sociales y de salud, que frecuentemente se encargan de las cuestiones relacionadas con la discapacidad, sino también otros ministerios como los de educación, justicia, interior o finanzas, que participarán en la aplicación de la Convención.

Las personas con discapacidad deben poder hacer oír su voz en los debates sobre la ratificación tanto directamente como a través de las organizaciones que las representan. Tales consultas deben hacerse eco de la diversidad de las discapacidades. Las personas con discapacidad no son un grupo monolítico, sino que incluyen a personas con diferentes deficiencias (como las psicológicas, intelectuales, físicas y sensoriales) y también a diferentes personas (hombres y mujeres, niños con discapacidad, pueblos indígenas, personas de edad, etc.). Las consultas deben intentar hacerse eco de esta diversidad en la mayor medida posible.

Se debe ponderar cuidadosamente la necesidad de apoyar la participación de las organizaciones de personas con discapacidad en las consultas, en particular con ayuda financiera. Los Estados que han emprendido procesos de ratificación en ocasiones encuentran difícil garantizar la celebración de consultas más amplias cuando, por ejemplo, no se dispone de fondos para los países en desarrollo o los que sufren crisis. En tales casos, los procesos de consulta han de aprovechar al máximo los escasos recursos. No obstante, las consultas deben tener lugar no solo para garantizar la participación y la inclusión de las personas con discapacidad, sino también porque tales personas pueden formular propuestas en relación con la utilización más efectiva posible de los escasos recursos a fin de lograr que se haga progresivamente efectiva la Convención.

También debe consultarse a otros agentes de la sociedad civil, como las ONG que se ocupan de los derechos humanos o del desarrollo. Si existe alguna institución nacional de derechos humanos, esta debe ser consultada y puede desempeñar también un papel realizando investigaciones sobre los derechos de las personas con discapacidad y analizando ciertas leyes y políticas.

El proceso de ratificación debe ser inclusivo y representar a la sociedad en general, incluidos los grupos minoritarios y la oposición política, y no basarse en un programa político. Ese proceso genuino e inclusivo está en consonancia con el principio del derecho internacional de que el gobierno de un país está también obligado por el tratado internacional que ratificó el gobierno anterior. Existe el riesgo de que un gobierno pueda excluir a ciertos agentes, como la oposición política, con el fin de garantizarse una mayor libertad de actuación en la adopción de decisiones. No obstante, a largo plazo esto puede impedir la aplicación y hacerla 52 insostenible cuando se produzca un cambio de gobierno.

El proceso de ratificación de Australia ofrece un buen ejemplo de los pasos que hay que seguir. Australia firmó la Convención en marzo de 2007 y la ratificó en julio de 2008. A nivel nacional, el proceso entrañó una revisión general de toda la legislación del Commonwealth, el Estado y el Territorio para asegurarse de que Australia podía cumplir todos los artículos de la Convención. El Departamento de Familia, Vivienda, Servicios Comunitarios y Asuntos Indígenas y el Fiscal General del Estado, en consulta con las organizaciones nacionales de personas con discapacidad, los consejos consultivos sobre la discapacidad y la red de servicios jurídicos sobre la discapacidad, presentaron un informe al Gobierno sobre la repercusiones de la ratificación. En el informe se indicaban las ventajas y desventajas de ratificar la Convención y el Protocolo facultativo; se verificaba si las leyes de Australia se ajustaban a las obligaciones de la Convención; se describían los efectos económicos, medioambientales, sociales y culturales de la ratificación; se establecía un medio adecuado para incorporar directamente la Convención a la legislación; y se sometían a examen las leyes, las políticas y los programas nacionales.

La preparación de la ratificación no es únicamente un proceso dirigido por el gobierno. La sociedad civil también puede impulsar la ratificación. De hecho, este puede ser uno de los mecanismos de activación más eficaces para que el gobierno adopte medidas. A tal efecto, la sociedad civil y otros agentes pueden:

El Servicio de las Naciones Unidas de Actividades relativas a las Minas y el ACNUDH prepararon un juego de material de promoción para ayudar a los centros de actividades relativas a las minas a impulsar la ratificación de la Convención. En el recuadro que figura a continuación se reproduce una carta modelo que puede enviarse a los interesados pertinentes para promover la ratificación.

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B. Medidas internacionales de ratificación

A nivel internacional, los Estados u organizaciones regionales de integración (como la Unión Europea) que deseen pasar a ser partes en la Convención han de manifestar su consentimiento en obligarse por ella. En el artículo 43 se establece que ese consentimiento puede manifestarse mediante la ratificación, la adhesión o la confirmación oficial. Una organización regional de integración es una organización constituida por Estados soberanos de una región determinada a la que sus Estados miembros han transferido competencia respecto de las cuestiones regidas por la Convención (art. 44).

Llegados a este punto, es importante definir ciertos términos. Para muchos Estados, la manifestación de ese consentimiento abarca la firma y la ratificación:

Mediante el depósito del instrumento de ratifi el Estado manifi a nivel internacional su consentimiento en obligarse por un tratado. La ratifi al igual que otros actos de manifestación del consentimiento, da lugar a que las normas internacionales de derechos humanos garantizadas en el tratado adquieran efi cia jurídica frente al Estado y obliga a este a informar a la comunidad internacional sobre las medidas adoptadas para adaptar su legislación, su normativa y su práctica a las normas internacionales. La importancia de este acto difi de un país a otro y se examinará más abajo.

El proceso de algunos Estados para expresar su consentimiento en obligarse abarca un único acto, a saber, el de adhesión. Consiste en el depósito de un instrumento de adhesión en poder del depositario y tiene el mismo efecto jurídico que la ratificación; sin embargo, a diferencia de la ratificación, el depósito no ha de estar precedido de la firma.

En el caso de las organizaciones regionales de integración, el proceso es similar al proceso de dos fases indicado más arriba, es decir, el de la firma por la organización, seguida de la confirmación oficial.

Los Estados y las organizaciones regionales de integración pueden decidir que la ratificación y/o la adhesión abarquen la Convención y su Protocolo facultativo o únicamente la Convención. Ese propósito ha recogerse en el instrumento ejecutado y depositado. Es imprescindible que, antes de la firma y la ratificación del Protocolo facultativo, se haya firmado y ratificado la Convención, aunque pueda procederse a ello simultáneamente en la misma ceremonia de la firma.

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C. Reservas, entendimientos y declaraciones

En el momento de la firma o ratificación de la Convención o de su adhesión a ella, los Estados y las organizaciones regionales de integración tal vez deseen realizar un ajuste en la aplicación del tratado mediante la formulación de una reserva. La Convención de Viena sobre el derecho de los tratados (art. 2, párr. 1 d)) define la reserva de la manera siguiente:

una declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a él, con objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado.

Los Estados también pueden formular declaraciones en el momento de la firma, la ratificación o la adhesión. Las declaraciones son manifestaciones del modo en que se entiende un asunto al que se refiere la Convención o una interpretación de una disposición concreta.

En algunos casos, las reservas y declaraciones pueden ser indicios de la falta de voluntad de un Estado a los efectos de aplicar cabalmente la Convención, como, por ejemplo, cuando un Estado enmascara su falta de voluntad alegando una colisión con determinados principios culturales. En otros casos, la reservas o declaraciones pueden ser la manifestación de una preocupación legítima y grave de un Estado por carecer de suficientes recursos nacionales para hacer frente a las obligaciones dimanantes de la Convención. Los Estados pueden verse tentados a formular reservas para ganar tiempo antes de la aplicación. Los Estados pueden decidir modificar o limitar algunas de las disposiciones más rigurosas para evitar que la comunidad internacional los acuse de no aplicar debidamente la Convención. Si las reservas son inevitables, es importante limitar al máximo su repercusiones. La reservas vagas y concretas merecen atención cuando se procede al seguimiento de un tratado. Por ejemplo, mediante sus interpretaciones autorizadas, el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad puede limitar las reservas cuyo alcance sea aparentemente general e indeterminado.

En cualquier caso, la reservas no deben alentarse y el facilitador debe encontrar el modo de dejarlo claro al presentar este módulo, teniendo en cuenta la audiencia.

El artículo 46 de la Convención permite a las partes formular reservas siempre que no sean incompatibles con su objeto y su propósito. Un Estado que formule una objeción puede notificarla al Secretario General de las Naciones Unidas. El Secretario General difunde las objeciones recibidas. Las objeciones a las declaraciones generalmente se centran en si la declaración correspondiente es meramente interpretativa o, de hecho, una reserva que modificaría los efectos jurídicos del tratado. Un Estado que formula objeciones en ocasiones pide que el Estado que hace la declaración aclare su propósito. Si el Estado que hace la declaración reconoce que ha formulado una reserva en lugar de una declaración, puede retirar su reserva o confirmar que únicamente ha hecho una declaración.

Después de haberse difundido una reserva, los demás Estados partes tienen 12 meses para formular objeciones a la reserva a partir de la fecha en que fue depositada la notificación de la reserva o de la fecha 56 en que el Estado o la organización regional de integración manifestó su consentimiento en obligarse por el tratado, en caso de que esta última fecha fuese posterior a la otra. Cuando un Estado formula una objeción a una reserva ante el Secretario General una vez concluido el período de 12 meses, el Secretario General la difunde como una “comunicación”. La formulación de una queja no obliga a un Estado a retirarla. No obstante, ello entraña una presión política sobre el Estado que formula la reserva y puede dar lugar a la retirada voluntaria de la reserva de manera inmediata o después del transcurso de un cierto período de tiempo. Además, de resultas de la formulación de una objeción a una reserva, un Estado puede considerar que un tratado no surte efecto entre dicho Estado y el Estado que formuló la reserva, o por lo menos en lo concerniente a la disposición a la que se refiere la reserva.

Los órganos encargados de vigilar la aplicación de los tratados han intentado sistemáticamente restringir el alcance de la reservas y fomentar su retirada. Por ejemplo, el Comité de Derechos Humanos ha expuesto su posición en su Observación general Nº 24 (1994), referente a las cuestiones relacionadas con las reservas formuladas con ocasión de la ratificación del Pacto o de sus Protocolo Facultativos, o de la adhesión a ellos, o en relación con las declaraciones hechas de conformidad con el artículo 41 del Pacto. Partiendo de la base de que no se permiten las reservas incompatibles con el objeto y el propósito del tratado, el Comité indica ámbitos en que considera que las reservas son inadmisibles. Entre ellos figuran los artículos que tienen la consideración de normas imperativas. El Comité se pregunta si son permisibles las reservas a los derechos que no pueden dejarse en suspenso. Paralelamente, el Comité sostiene que la reservas a las medidas por las que se crean mecanismos de apoyo al disfrute de los derechos, como el derecho a un recurso, no son aceptables. El Comité considera que le corresponde determinar si una reserva es incompatible con el objeto y el propósito del tratado, en parte porque el Comité indica que la naturaleza de un tratado de derechos humanos hace que no resulte apropiado que los Estados partes adopten una decisión al respecto y en parte porque el Comité no puede evitar realizar esa evaluación en el desempeño de sus funciones:

Los interesados en prestar apoyo a los órganos creados en virtud de tratados, mejorar el examen periódico universal (EPU) o interactuar con las autoridades nacionales que estén emprendiendo o ultimando el proceso de ratifi deben propugnar la ratifi sin reservas.

Por último, es importante destacar que las reservas existentes pueden ser modifi das. Esa modifi puede plasmar en una retirada parcial u originar nuevas exenciones o modifi respecto de los efectos jurídicos de ciertas disposiciones (lo que daría lugar a una nueva reserva). Un Estado u organización regional de integración puede retirar en cualquier momento cualquier reserva que haya formulado a la Convención o su Protocolo facultativo. La retirada ha de hacerse por escrito y estar fi mada por el Jefe de Estado, el Jefe de Gobierno, el ministro de relaciones exteriores o una persona que tenga plenos poderes al efecto, conferidos por alguna de esas autoridades. Al igual que en el caso de la reservas, es posible modifi car o retirar las declaraciones.

Los Estados partes en la Convención han formulado diversas reservas y declaraciones, 57 algunas de las cuales han dado lugar a las objeciones de otros Estados partes:

D. Incorporación al ordenamiento jurídico del Estado que ratifica

Una vez que haya tenido lugar la ratificación internacional, el Estado haya expresado su consentimiento en obligarse por la Convención y esta haya entrado en vigor para ese Estado, no cabe suponer, sin embargo, que la Convención pasa automáticamente a ser parte de su derecho nacional.

Hay dos sistemas principales para incorporar los tratados al ordenamiento jurídico interno, generalmente de resultas de las tradiciones jurídicas, lo cual se suele recoger en las constituciones de los países.

Los países monistas consideran que el derecho interno y el derecho internacional forman un único ordenamiento jurídico. No es necesario introducir el derecho internacional en el derecho nacional. El acto de ratificación de un acuerdo internacional lo incorpora de inmediato al derecho nacional. El derecho internacional puede ser aplicado directamente por un juez nacional y ser invocado directamente por los ciudadanos como si se tratase de una ley nacional. Un juez puede declarar inválida una norma nacional si contradice a normas internacionales. En algunos Estados, el derecho internacional siempre tiene prioridad, en tanto que en otros se adopta el principio de la lex posteriori. En algunos Estados partes en la Convención, como la Argentina, Chile, Costa Rica, Croacia, Eslovenia, España, Hungría, Malí, el Níger y Qatar, las disposiciones de la Convención producen efectos jurídicos directos en el marco jurídico nacional y, en principio, son directamente aplicables, incluso por los tribunales. En el caso de otros tratados de derechos humanos, como el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, los particulares recurren a los tribunales para denunciar violaciones de los derechos del tratado y exigir una indemnización o reparación.

En los países dualistas, los ordenamientos jurídicos internacional y nacional se consideran separados. Los tratados internacionales de derechos humanos en los que son parte esos Estados no surten efecto como tales en sus ordenamientos jurídicos internos, razón por la que ha de aprobarse legislación nacional para incorporar el tratado correspondiente al ordenamiento jurídico interno. Aunque algunos Estados partes han modificado su legislación para lograr que se ajuste a la Convención, parece ser que las medidas adoptadas hasta el momento no sirven para que surta efecto la Convención en el ordenamiento interno.

Si un país dualista no incorpora un tratado internacional a su derecho interno, en caso, por ejemplo, de negligencia o porque el propósito de la ratificación/decisión era meramente político, su aplicación seguirá siendo incierta. Si el Estado no incorpora la Convención a su derecho nacional una vez que la haya ratificado, tal vez no queden protegidos por ella quienes tienen más necesidad de que se apliquen sus disposiciones. Ejemplos de países dualistas son Australia, el Canadá, la India, Kenya, Malawi, el Reino Unido, Sudáfrica y Zambia.

Los órganos creados en virtud de tratados de derechos humanos frecuentemente han recomendado la incorporación de sus tratados al ordenamiento jurídico interno 59 para aprovechar todas sus posibilidades. Por ejemplo, en su Observación general Nº 31 (2004), relativa a la índole de la obligación jurídica general impuesta a los Estados partes en el Pacto, el Comité de Derechos Humanos, aunque destacó que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos no exigía expresamente a los Estados partes que incorporasen el Pacto, manifestó la opinión de que “las garantías del Pacto pueden recibir una mayor protección en los Estados en los que automáticamente o por medio de una incorporación concreta pasa a formar parte del ordenamiento jurídico interno” e invitó a los Estados partes a actuar en consecuencia.

El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales manifestó una opinión similar en su Observación general Nº 9 (1998), relativa a la aplicación interna del Pacto, según la cual “las normas internacionales sobre derechos humanos jurídicamente vinculantes deben operar directa e inmediatamente en el sistema jurídico interno” y “aunque el Pacto no obligue formalmente a los Estados a incorporar sus disposiciones a la legislación interna, esta solución es aconsejable”.

Incluso en los países en que es necesario que la legislación se refiera al contenido de un tratado o lo reproduzca, los jueces han establecido en algunos casos métodos innovadores de utilización de las normas internacionales. Por ejemplo, aunque Sudáfrica no es parte en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, su Tribunal Constitucional se ha servido de las observaciones generales del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales para interpretar el contexto de los derechos económicos, sociales y culturales en la Constitución de Sudáfrica.

E. Jerarquía de la Convención en los ordenamientos jurídicos de los Estados

En los Estados en que la Convención es directamente aplicable, esta ocupa diversos lugares en la jerarquía normativa interna. Costa Rica, por ejemplo, reconoce que las convenciones tienen el mismo rango que la Constitución. En la Argentina, se presentó al Parlamento un proyecto de ley para el reconocimiento de la Convención a nivel constitucional, similar a otros tratados de derechos humanos. En varios Estados, como Croacia, Malí, México y el Níger, los tratados internacionales de derechos humanos en los que esos Estados son parte se consideran por encima de la legislación nacional.

Los órganos creados en virtud de tratados de derechos humanos han pedido frecuentemente que se explique cuál es el lugar que ocupan sus tratados en la jerarquía normativa interna. Además, han elogiado constantemente la actitud de los Estados que han concedido rango constitucional a los tratados de derechos humanos, lo que no siempre es el caso.

En su Observación general Nº 31 (2004), el Comité de Derechos Humanos destacó expresamente el importante rango de los tratados internacionales de derechos humanos, que “se deriva directamente del principio contenido en el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, con arreglo al cual un Estado parte ‘puede no invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación de su falta de aplicación de un tratado’”. Se señaló que ese principio “se aplica con el fin de evitar que los Estados partes invoquen disposiciones del derecho constitucional u otros 60 aspectos del derecho interno para justificar una falta de cumplimiento o de aplicación de las obligaciones dimanantes del tratado”.

Las reservas formuladas por Estados que no reconocen la primacía de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad cuando existe un conflicto entre esta y sus leyes constitucionales o nacionales pueden plantear problemas en relación con el artículo 27 de la Convención de Viena. Por consiguiente, incluso un Estado que tenga un sistema dualista debe como mínimo no invocar su legislación nacional como motivo para no respetar la Convención, aun cuando esta no pueda ser directamente invocada ante los tribunales nacionales si no media otra ley del parlamento.

F. Promoción de la ratificación: funciones de los diferentes agentes

Poder ejecutivo

Parlamento

Sociedad civil

Institución nacional de derechos humanos

Equipo de las Naciones Unidas en el país

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MÓDULO 4 – MEDIDAS DE APLICACIÓN

Introducción

¿Qué medidas de aplicación requiere la Convención?

En el artículo 4 1) a) se indican, en términos generales, las medidas de aplicación necesarias para el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad sin discriminación alguna. Se dispone que los Estados han de:

Adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean pertinentes para hacer efectivos los derechos reconocidos en la presente Convención.

Es preciso destacar por lo menos tres aspectos en este apartado. En primer lugar, el artículo se refiere a la adopción de “todas” las medidas que sean pertinentes. Eso indica que la aplicación debe ser global, esto es, debe abarcar todas las posibles medidas pertinentes en relación con la Convención. En el artículo 4 se establecen algunas de esas medidas, que se examinarán con más detalle más adelante. Además, gran parte de la Convención se dedica a exponer medidas concretas de aplicación en relación con determinados derechos. Es conveniente examinar cualquier artículo para comprender los tipos de medidas necesarias para poner en práctica la Convención. La referencia a “todas” las medidas pertinentes también puede considerarse una muestra de flexibilidad: en otras palabras, no se descarta ninguna opción y los diferentes Estados pueden indicar diferentes opciones a los efectos de la aplicación, en consonancia con sus contextos jurídicos y culturales.

En segundo lugar, el artículo se refiere a todas las medidas “pertinentes”. En otras palabras, las medidas han de ser pertinentes teniendo en cuenta los principios y obligaciones de la Convención. Han de respetar la Convención y promover sus principios. Han de estar en consonancia con ella. En tercer lugar, el artículo se refiere expresamente a las medidas legislativas y administrativas, pero también hace referencia a las medidas “de otra índole”. Ello está en consonancia con los demás tratados de derechos humanos. Si bien las medidas jurídicas y administrativas son importantes para aplicar un tratado internacional, las medidas para aplicar tratados de derechos humanos van mucho más allá de las medidas jurídicas y administrativas y abarcan la educación, la financiación, el desarrollo, los programas sociales, el fomento de la capacidad, las medidas judiciales, etc. Por consiguiente, tales medidas han de ser amplias para que la aplicación de la Convención resulte efectiva. Si se realiza una interpretación restrictiva del tratado, en el sentido de considerar que este exige únicamente la adopción de medidas jurídicas (sin que vayan acompañadas, por ejemplo, de medidas de financiación), se corre el riesgo de elaborar buenas leyes que no se apliquen.

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Hay una amplia gama de medidas de aplicación que pueden ser pertinentes, como las siguientes:

En este módulo se examinan diversas medidas de aplicación, tales como la reforma legislativa para garantizar que las leyes y políticas respetan la Convención mediante la prestación de servicios adecuados y la construcción institucional.

Muchas de las medidas de aplicación examinadas en este módulo requieren tiempo y recursos. Muchos participantes desearán saber qué medidas prácticas pueden adoptar de inmediato después de la ratificación o incluso después del período de formación. Por consiguiente, antes de examinar con más detalle cada medida de aplicación, es preciso examinar algunas medidas más inmediatas que pueden adoptarse para poner en marcha el proceso de aplicación, como las siguientes:

A. Construcción institucional en favor de la aplicación

Instituciones que se requieren con arreglo a la Convención (art. 33)

Antes de examinar más a fondo diferentes medidas de aplicación, es necesario referirse someramente al artículo 33, en el que se establecen tres instituciones particularmente pertinentes (véase también el módulo 6):

Organismos encargados de las cuestiones relativas a la aplicación de la Convención: en el artículo 33, párrafo 1, se dispone que se designarán uno o más organismos gubernamentales encargados de las cuestiones relativas a la aplicación de la Convención. En esta no se especifica qué persona o institución puede desempeñar las funciones de tal organismo (un ministerio, un departamento de un ministerio, una única persona, etc.).

Mecanismos de coordinación: en el mismo párrafo se dispone que los Estados partes considerarán detenidamente la posibilidad de establecer o designar un mecanismo de coordinación para facilitar la adopción de medidas relativas a la aplicación de la Convención. Aunque es opcional, ese mecanismo de coordinación puede servir para garantizar que todos los ministerios y todos los niveles de la administración (central, provincial y local) colaboren entre sí para aplicar la Convención y conseguir que las cuestiones relacionadas con la discapacidad no se queden atascadas en un ministerio (como el de salud o asuntos sociales).

Los organismos encargados de las cuestiones relativas a la aplicación de la Convención y los mecanismos de coordinación garantizan que existe una autoridad en el país con una responsabilidad permanente a los efectos de la aplicación. Eso no basta en sí mismo para lograr una aplicación efectiva: el organismo encargado de las cuestiones relativas a la aplicación de la Convención o el mecanismo de coordinación también ha de contar con un respaldo económico para llevar a cabo el seguimiento de la aplicación y contar con los conocimientos especializados pertinentes. La participación efectiva de las personas con discapacidad y de las organizaciones que las representan también debe contribuir a dotar de eficacia a tales organismos y mecanismos. Si no son eficaces los organismos encargados de las cuestiones relativas a la aplicación de la Convención o los mecanismos de coordinación, se corre el riesgo de que nada ni nadie se responsabilice de hacer pasar las normas de la Convención del plano internacional al plano nacional con objeto de que tengan realmente sentido.

Hay algunas cuestiones que hay que tener presentes:

Algunos posibles cometidos iniciales del organismo encargado de las cuestiones relativas a la aplicación de la Convención podrían ser:

Mecanismos independientes de seguimiento: por otra parte, el artículo 33, párrafo 2, se concentra en el establecimiento de una estructura de supervisión de la aplicación de la Convención. Dispone que los Estados mantendrán, reforzarán, designarán o establecerán uno o varios mecanismos independientes, para promover, proteger y supervisar la aplicación de la Convención. Es importante señalar que, cuando establezcan esos mecanismos, los Estados han de tener en cuenta “los principios relativos a la condición jurídica y el funcionamiento de las instituciones nacionales de protección y promoción de los derechos humanos”, denominados también Principios de París. En otras palabras, los mecanismos han de ajustarse a las normas internacionalmente acordadas sobre independencia, pluralidad y funcionamiento.

Otras instituciones pertinentes en relación con la aplicación

Los tribunales: los Estados partes también han de promover una capacitación adecuada sobre la Convención, destinada a los miembros de la judicatura de conformidad con el artículo 13: “A fin de asegurar que las personas con discapacidad tengan acceso efectivo a la justicia, los Estados partes promoverán la capacitación adecuada de los que trabajan en la administración de justicia, incluido el personal policial y penitenciario”. La capacitación debe hacerse también extensiva a los jueces y abogados en lo concerniente a los derechos de las personas con discapacidad y los compromisos internacionales de los Estados con arreglo a la Convención con objeto de que las causas judiciales se sustancien de conformidad con el derecho internacional. Además, los tribunales deben ser físicamente accesibles a las personas con discapacidad y su información también ha de ser accesible (documentos en braille, sitios web que utilicen formatos con lector de pantalla, interpretación en lengua de señas en los tribunales, etc.).

Los parlamentos: los parlamentos desempeñan un papel fundamental en relación con la aplicación de la Convención mediante la aprobación de legislación, pero también cuando exigen que rinda cuentas el poder ejecutivo por sus políticas y estrategias y por la prestación de servicios. Los parlamentos desempeñan asimismo un papel importante en el proceso presupuestario. Aunque la Convención no se refiere a los parlamentos, el hecho de fortalecerlos, lo que entraña hacerlos accesibles y sensibilizar a los parlamentarios sobre los derechos de las personas con discapacidad y sobre el papel de estas como miembros clave de la sociedad, puede influir en gran medida en la aplicación de la Convención.

B. Leyes, políticas y presupuestos

Reforma legislativa

Elementos para promover el cumplimiento

En el artículo 4 y otras disposiciones de la Convención se indican algunos factores que hay que tener presentes al examinar y reformar las leyes:

Es conveniente destacar que deben prevalecer los principios más elevados de protección: si las disposiciones de la Convención sobre ciertas cuestiones son menos firmes que la legislación vigente a la sazón en el Estado, en ese caso se aplicará ciertamente esta última. Durante las consultas con las organizaciones de personas con discapacidad en Australia, se señaló que la Convención podía establecer un principio diferente en materia de cumplimiento entre el Estado y los agentes no estatales (es decir, un nivel inferior de cumplimiento para los agentes no estatales). Habida cuenta del amplio papel del sector privado en relación con la prestación de bienes y servicios públicos en Australia, como en el caso del establecimiento y la prestación de servicios, ayudas y dispositivos concretos para las personas con discapacidad, así como en la configuración de las actitudes sociales, las organizaciones de personas con discapacidad hicieron un llamamiento al Gobierno de Australia para que declarara que ese país no se limitaría a realizar actividades de “impulso”, “aliento”, “promoción” o “fomento” con objeto de que los agentes no estatales respetasen los derechos consignados en la Convención, sino que, en algunas situaciones, podría exigir al sector privado que asumiese obligaciones partiendo de una base similar a la de los agentes estatales.

Necesidad de garantizar recursos efectivos

Para que los derechos tengan sentido, deben existir recursos efectivos contra las violaciones y la legislación debe garantizar que los tribunales estén dotados de autoridad para recibir denuncias en caso de inobservancia de los derechos. Este requisito está implícito en la Convención y se recoge sistemáticamente en el contexto de otros importantes tratados de derechos humanos. Es importante destacar que las personas con discapacidad que sean objeto de discriminación en cualquier ámbito deben tener acceso a la justicia. Por consiguiente, los recursos deben abarcar todos los derechos humanos, es decir, los derechos civiles y políticos y los derechos económicos, sociales y culturales. El derecho a un recurso en caso de violación 71 de derechos debe establecerse en las leyes y en estas deben señalarse los medios de acceder a tales recursos.

En lo concerniente a los recursos, los judiciales son frecuentemente los primeros en los que se piensa. Los enfoques monistas pueden tener ventajas al respecto. Al ratificar la Convención, un Estado monista queda automáticamente obligado por sus principios y objetivos. Los habitantes de ese Estado, incluidas las personas con discapacidad, a quienes se hayan denegado derechos concretos, por ejemplo porque la legislación interna no es firme en relación con una cuestión, pueden hacer valer la Convención ante un tribunal nacional y solicitar al juez correspondiente que la aplique y decida que la legislación nacional es inválida. El juez no tiene que esperar a que la Convención se incorpore a la legislación nacional: la Convención ha sido ratificada y en principio sus disposiciones son directamente aplicables. Ciertamente el enfoque monista resultará ventajoso siempre que los jueces nacionales sean competentes y estén familiarizados con las normas internacionales y los derechos humanos.

Incluso en los Estados en que la Convención no es directamente aplicable, su ratificación o la adhesión a ella alienta a la judicatura a aplicar el derecho interno de manera compatible con la Convención. Al incorporarla al derecho interno, los Estados dualistas permiten a sus tribunales aplicarla en sus fallos.

No obstante, es importante considerar también otros recursos. En primer lugar, hay otros recursos que pueden ser más adecuados. Por ejemplo, los problemas relativos a la prestación de servicios pueden ser resueltos mejor por los tribunales de asuntos relacionados con los consumidores o mediante la interposición de recursos administrativos, así como por las comisiones nacionales de derechos humanos, los defensores del pueblo, las comisiones de la igualdad, los comisionados encargados de la discapacidad, etc. El acceso a ellos puede ser mucho más fácil, incluso sin un abogado, y pueden resultar más baratos y menos intimidantes. Paralelamente la mediación y el arbitraje pueden ser preferibles en algunos casos, ya que entrañan un menor grado de confrontación y se basan en soluciones (recursos) sobre las que pueden ponerse de acuerdo todas las partes. Los inspectores de trabajo y los inspectores escolares pueden servir para atribuir responsabilidad a los empleadores y profesionales de la educación y, de resultas de ello, pueden aportar soluciones (recursos) que son más rápidas y baratas y, en última instancia, más efectivas que los recursos judiciales.

En segundo lugar, hay otros recursos que pueden resultar más breves y precisos. En algunos países, la judicatura es disfuncional o carece de recursos suficientes para garantizar el acceso a la justicia. En tales situaciones, los particulares pueden tener escasa fe en el sistema judicial y no animarse a interponer una demanda por la denegación de sus derechos. Los recursos cuyo acceso resulta más fácil pueden constituir alternativas a los procesos que entrañen incertidumbre en cuanto a la obtención de una reparación.

En tercer lugar, las formas tradicionales de justicia pueden ser preferibles, particularmente en las zonas pobres y rurales. En muchos países, no hay tribunales en las zonas situadas fuera de la capital y de los principales núcleos urbanos. Esta situación resulta particularmente crítica para las personas con discapacidad que viven en zonas alejadas. La pobreza o la extrema pobreza puede producir efectos en esas zonas, en el 72 sentido de hacer imposible los libres desplazamientos y el acceso a las zonas urbanas para obtener asistencia jurídica o de otra índole. No obstante, en el caso de las personas con discapacidad los sistemas tradicionales no son siempre una panacea como consecuencia de los estigmas y prejuicios. Por ello, los fallos pueden hacerse eco de enfoques tradicionales que aíslan a las personas con discapacidad o las tratan de manera desigual. Así pues, los programas de sensibilización deben entrañar la intervención de las autoridades tradicionales, incluidos los ancianos y los jefes de las comunidades, e integrar elementos de no discriminación y de participación en los recursos locales.

El proceso

Cada Estado tiene su propio proceso de reforma legislativa y normativa. No obstante, debe seguir ciertos principios para garantizar que el proceso incluya a las personas con discapacidad y otros agentes pertinentes y resulte también efectivo.

Es importante señalar que en el artículo 4 3) se destaca que los Estados deben celebrar consultas estrechas y colaborar activamente con las personas con discapacidad, por conducto de las organizaciones que las representan, a los efectos de la elaboración de legislación y políticas para hacer efectiva la Convención y en otros procesos de adopción de decisiones que afecten a esas personas. Así pues, su participación debe servir de apoyo a la totalidad de la reforma legislativa y normativa.

La revisión y la reforma legislativa entra- ñan la adopción de algunas medidas como las siguientes:

Políticas

Las leyes incorporan los compromisos internacionales al marco jurídico interno y frecuentemente ello entraña una mejora real de la situación de los derechos humanos sobre el terreno.

No obstante, en muchos casos las políticas pueden ser importantes para acelerar la aplicación. Aunque las leyes establecen derechos y obligaciones, las políticas pueden entrañar la adopción de medidas para alcanzar objetivos con plazos determinados con objeto de que se cumplan las obligaciones. Las políticas son particularmente pertinentes para el ejercicio progresivo de los derechos económicos, sociales y culturales. No obstante, las políticas son también pertinentes para los derechos civiles y políticos (por ejemplo, para mejorar la administración de justicia). Hay muchas políticas pertinentes para la Convención, tales como las siguientes:

Las políticas no constituyen un hecho aislado en el tiempo, sino que abarcan un ciclo con las fases siguientes:

En buena medida, lo expuesto se ajusta a lo que se conoce como enfoque basado en los derechos humanos. Este enfoque tiene tres elementos fundamentales:

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Medidas presupuestarias en el contexto de la reforma legislativa y normativa

Las medidas presupuestarias son aspectos esenciales de la mayor parte de las leyes y las políticas. Aunque algunas leyes y políticas —como las que prohíben ciertas conductas, como la discriminación o la tortura— no requieren financiación, sí la requiere la mayor parte de las leyes y políticas relacionadas con los derechos humanos, particularmente en lo concerniente a los derechos económicos, sociales y culturales. Los elementos clave que hay que tener presentes son los siguientes:

La obligación del Estado de establecer presupuestos

Los encargados de adoptar decisiones han de examinar si las leyes y políticas tienen consecuencias financieras y, en este caso, han de prever presupuestos adecuados. Como ya se ha indicado, antes de aprobar leyes y políticas, el parlamento y el poder ejecutivo deben indicar expresamente las sumas que se consignarán para su aplicación. Cuando se dispone de presupuestos (y de recursos humanos), es mucho más probable que la adopción de otras medidas sirva para obtener buenos resultados.

La disposición clave de la Convención en materia de financiación es el artículo 4 2) (Obligaciones generales): Con respecto a los

derechos económicos, sociales y culturales, los Estados partes se comprometen a adoptar medidas hasta el máximo de sus recursos disponibles y, cuando sea necesario, en el marco de la cooperación internacional, para lograr, de manera progresiva, el pleno ejercicio de estos derechos, sin perjuicio de las obligaciones previstas en la presente Convención que sean aplicables de inmediato en virtud del derecho internacional.

Esta obligación frecuentemente da lugar a malentendidos. No significa que puedan aplazarse indefinidamente los aspectos de los derechos económicos, sociales y culturales que requieren recursos o financiación. De hecho, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha señalado que tales derechos abarcan obligaciones fundamentales que han de cumplirse de inmediato, independientemente de los costos que entrañen. Un ejemplo es la obligación de proporcionar 77 medicamentos esenciales asequibles como parte del derecho a la salud.

No obstante, cuando se requieren recursos y es de aplicación el principio del ejercicio progresivo de esos derechos:

Habida cuenta de las dificultades que tienen los Estados más pobres para aplicar la Convención (de resultas de sus necesidades de recursos), los artículos 4 2) y 32 destacan la cooperación internacional como medio para ayudar a los Estados. En el artículo 32 1) d) se dispone que los Estados han de proporcionar, según corresponda, asistencia apropiada, técnica y económica.

Presupuestación para los derechos de las personas con discapacidad

Cada vez se presta más atención a la “presupuestación para los derechos humanos” y cuestiones conexas como la presupuestación con perspectiva de género. La experiencia en esos ámbitos es importante para orientar la presupuestación a los efectos de la Convención. Las siguientes preguntas pueden servir para determinar si los presupuestos están en consonancia con las leyes y políticas de aplicación de la Convención:

Uno de los problemas que entraña la adaptación de la presupuestación a los procesos legislativo y normativo es el de la asimetría de la titularidad. Por ejemplo, las asimetrías entre los ministerios de finanzas, los ministerios de planificación, los ministerios sectoriales, el parlamento y la sociedad civil pueden repercutir en el modo en que los presupuestos se adaptan a las políticas y en el alcance con el que las políticas y presupuestos incorporan principios de derechos humanos (por ejemplo, el alcance de la participación de la sociedad civil).

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C. Servicios inclusivos

Logrando servicios inclusivos para las personas con discapacidad

El logro de servicios inclusivos y no discriminatorios para las personas con discapacidad de conformidad con la Convención no significa forzosamente que sean necesarios los mismos servicios para todas las personas en todos los momentos. Al igual que ocurre con otros aspectos de la Convención, la prestación de servicios requiere un enfoque doble. En ocasiones, la Convención exige el acceso a servicios generales en igualdad de condiciones con las demás personas. Otras veces, tal vez sea necesario proporcionar un apoyo concreto a las personas con discapacidad para que puedan disfrutar de los mismos derechos que las demás personas.

Se requieren tres modalidades de servicios para aplicar la Convención:

Papel del Estado

En lo concerniente a la reforma legislativa y normativa, el Estado desempeña claramente la función primordial, en tanto que en la prestación de servicios participan el sector privado, la sociedad civil en los planos nacional e internacional y el Estado. A nivel del Estado, la administración central desempeña una función de regulación y también una función de prestación de servicios, aunque hay otros niveles de la administración, particularmente la municipal o la local, que también desempeñan un papel.

¿Cuál es, pues, el papel del Estado?

La obligación del Estado es primordial: en el derecho que regula los derechos humanos se reconoce que el Estado es el principal titular de obligaciones a los efectos de promover, proteger y garantizar la aplicación de la Convención.

El Estado ha de:

1. Cumplir sus responsabilidades en calidad de titular primario de obligaciones: las obligaciones que establece la Convención recaen primordialmente en el Estado. En toda ella se imponen obligaciones al Estado a los efectos de promover, proteger y garantizar los derechos de las personas con discapacidad. Eso no significa que el Estado haya de prestar servicios por sí mismo. Por esa razón, la Convención utiliza, en relación con el Estado, términos tales como los de “promover”, “alentar” o “facilitar” la prestación de servicios. No obstante, en ocasiones el Estado ha de prestar servicios, como, por ejemplo, en regiones remotas o zonas improductivas en que las empresas privadas tal vez no realicen actividades o en que resulte difícil el acceso del sector que realiza actividades sin fines de lucro.

2. Regular el sector privado: cuando los agentes privados prestan servicios, el Estado no debe duplicarlos, si bien está obligado a regular las organizaciones privadas que prestan tales servicios. Eso está reconocido en la Convención y, en particular, en su artículo 4 1):

Los Estados Partes se comprometen a: [...]

e) tomar todas las medidas pertinentes para que ninguna persona, organización o empresa privada discrimine por motivos de discapacidad.

El sentido amplio con que se utiliza la palabra “discriminación” en la Convención signifi que la obligación del Estado de regular el sector privado (incluidos los particulares) va más allá de regular únicamente la discriminación directa. También debe regular la discriminación indirecta (por ejemplo, cuando se excluye de hecho a personas con discapacidad porque ciertas instalaciones son inaccesibles o no se ofrecen los servicios pertinentes).

La Convención también se refi a ámbitos concretos del sector privado que el Estado debe regular:

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3. Regular los diferentes niveles de la administración: la administración central también ha de regular su propia prestación de servicios y la de otros niveles de la administración. En el artículo 4 1) d) se dispone que el Estado ha de velar por que las autoridades e instituciones públicas actúen conforme a lo dispuesto en ella [la Convención]. El concepto de autoridades públicas debe interpretarse en términos generales para incluir a las autoridades de los diferentes ministerios de la administración central, pero también, como ya se indicado, a todos los niveles del Estado, incluidos los de carácter provincial y local.

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D. Toma de conciencia y formación

La toma de conciencia, que incluye la formación, es otra importante medida de aplicación. Como la discapacidad obedece a la interacción entre una deficiencia y un entorno desfavorable —el entorno se refiere no solamente al entorno físico, sino también a actitudes desfavorables y a la información negativa o inaccesible en la sociedad—, la toma de conciencia y la formación en relación con la Convención son esenciales para modificar el entorno.

Toma de conciencia

El artículo 8 se dedica específicamente a la toma de conciencia y en él se expone una serie de medidas que deben adoptar los Estados partes, particularmente para:

Esa labor puede llevarse a cabo mediante campañas de sensibilización pública, el sistema educativo, los medios de comunicación y programas de toma de conciencia.

Otros artículos disponen que los Estados partes han de proporcionar información a las personas con discapacidad, lo cual constituye también una forma de toma de conciencia. Por ejemplo, los Estados se comprometen a:

Formación

En el artículo 4 se subraya la importancia de la formación. El Estado ha de promover la formación de los profesionales y el personal que trabajan con personas con discapacidad respecto de los derechos reconocidos en la Convención, a fin de prestar mejor la asistencia y los servicios.

La Convención promueve la formación en la comunidad en general como, por ejemplo, en el caso de los profesionales y de las personas con discapacidad. Por lo que respecta a los primeros, promueve:

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La formación del personal que trabaja con personas con discapacidad —al margen del derecho a la educación en sí mismo— comprende lo siguiente:

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E. Investigación y desarrollo

La investigación ha producido importantes efectos en las vidas de las personas con discapacidad. Las innovaciones tecnológicas basadas en el principio del diseño universal las están ayudando a vivir de forma independiente en la comunidad. Las estadísticas y la reunión de datos están sirviendo para que el Estado y otros agentes comprendan las barreras que enfrentan y, de esa manera, seleccionen mejor las medidas de aplicación.

La Convención prevé medidas relacionadas con la investigación en varios ámbitos:

Por último, en el plano internacional, los Estados partes tienen colectivamente la obligación de facilitar la cooperación en la investigación y el acceso a conocimientos científicos y técnicos (art. 32).

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F. Seguimiento

Aunque no siempre se concibe como una medida de aplicación, el seguimiento también desempeña un papel clave. Merced al seguimiento, es posible determinar qué medidas de aplicación han funcionado y qué medidas no lo han hecho. Contribuye a perfeccionar las leyes y políticas y otras medidas de aplicación y a garantizar una óptima utilización de los presupuestos. Contribuye asimismo a detectar violaciones de derechos, lo que permite resarcir a las víctimas y evitar, tal como es de esperar, que se produzcan nuevas violaciones.

Es fundamental el proceso por el que los Estados partes informan al Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. La sociedad civil y las instituciones nacionales de derechos humanos también pueden proporcionar información al Comité mediante lo que se denominan informes alternativos. En el módulo 7 se examinan con detalle los informes de los Estados y los informes alternativos.

Además del seguimiento a nivel internacional, el seguimiento también puede ser racional. Según el Manual de capacitación del ACNUDH para la fiscalización de los derechos humanos 11 , la “fiscalización de los derechos humanos” es una expresión amplia que describe el proceso activo de recopilación, verificación, análisis y utilización de información para valorar y abordar las preocupaciones planteadas en materia de derechos humanos. El seguimiento tiene lugar durante un período prolongado de tiempo. La palabra “seguimiento” también incluye la recopilación, la verificación y la utilización de información para abordar los problemas de derechos humanos planteados en relación con las leyes, las políticas, los programas y los presupuestos y otras intervenciones.

Es preciso destacar varios aspectos de esta definición:

El seguimiento se centra principalment en:e

Cualquier persona puede hacer un seguimiento de la situación de los derechos de las personas con discapacidad. No obstante, ciertos agentes tienen responsabilidades particulares:

Como se indica en el artículo 31, relativo a recopilación de datos y estadísticas, el hecho de recopilar información adecuada, incluidos datos estadísticos y de investigación, permite a los Estados formular y aplicar políticas a fin de dar efecto a la Convención. La aplicación de la Convención puede agilizarse mediante la puesta en práctica de una política basada en datos y en el seguimiento y el suministro de información en el plano nacional, así como en los informes dirigidos al Comité y en las observaciones finales de este último.

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MÓDULO 5 – DISCRIMINACIÓN POR MOTIVOS DE DISCAPACIDAD

Introducción

La discriminación se refiere al hecho de tratar a alguien o algo de manera diferente y no necesariamente negativa. Decir de alguien en inglés que es “discriminating” puede significar que la persona tiene buen gusto o buen criterio. No obstante, la discriminación también puede significar que alguien trata a otra persona de manera injusta como consecuencia de sus características personales. Es a este segundo significado de la discriminación al que se refiere el derecho de los derechos humanos.

En la Declaración Universal de Derechos Humanos se reconoce que: Toda persona tiene los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición. Esta sencilla afirmación se repite en leyes y constituciones nacionales y en tratados regionales y de las Naciones Unidas. Ahora bien, ¿qué significa en la práctica? La discriminación puede revestir diversas formas: muy abierta, establecida en las leyes u oculta. Frecuentemente obedece a prejuicios, disparidades económicas y sociales e ideas religiosas y culturales erróneas. Para luchar contra la discriminación, tenemos que luchar contra esas actitudes negativas.

La discriminación por motivos de discapacidad afecta actualmente a una gran parte de la población del mundo. Es uno de los principales problemas que enfrentan las personas con discapacidad o relacionadas con ellas. Se manifiesta en diferentes formas y puede tener efectos desastrosos en sus vidas y, por extensión, en el resto de la sociedad. Según la Observación general Nº 5 (1994) del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: [...] La discriminación contra las personas con discapacidad existe desde hace mucho tiempo y reviste formas diversas, que van desde la discriminación directa, como por ejemplo la negativa a conceder oportunidades educativas, a formas más “sutiles” de discriminación, como por ejemplo la segregación y el aislamiento conseguidos mediante la imposición de impedimentos físicos y sociales. [...] Mediante la negligencia, la ignorancia, los prejuicios y falsas suposiciones, así como mediante la exclusión, la distinción o la separación, las personas con discapacidad se ven muy a menudo imposibilitadas de ejercer sus derechos económicos, sociales o culturales sobre una base de igualdad con las personas que no tienen discapacidad. Los efectos de la discriminación basada en la discapacidad han sido particularmente graves en las esferas de la educación, el empleo, 94 la vivienda, el transporte, la vida cultural, y el acceso a lugares y servicios públicos(sin negrita en el original).

Aunque la observación general se centraba concretamente en los derechos económicos, sociales y culturales, lo mismo cabe decir para los derechos civiles y políticos. Por ejemplo, en muchos países se sigue denegando a algunas personas con discapacidad el derecho al voto, así como la capacidad jurídica para contraer matrimonio, formalizar contratos o comprar o vender bienes.

Es difícil analizar la discriminación sin examinar también el concepto de igualdad. En el derecho de los derechos humanos, la no discriminación y la igualdad son realmente el anverso y el reverso de la misma moneda. Al luchar contra la discriminación, confiamos en luchar contra los factores subyacentes de la sociedad que dan lugar a la desigualdad. Y al luchar contra dichos factores, confiamos en impedir la discriminación.

No obstante, la relación entre la no discriminación y la igualdad genera confusión en cuanto a lo que se entiende por “igualdad”. Cuando nos referimos al término “igualdad” frecuentemente pensamos en cosas que son las mismas, idénticas o equivalentes. Sin embargo, cuando hablamos de la igualdad en el contexto de los derechos humanos, no estamos necesariamente diciendo que todas las personas sean idénticas o las mismas. Por el contrario, estamos diciendo que toda persona tiene los mismos derechos. Para garantizar que toda persona tenga los mismos derechos, tal vez haya que tratar de manera diferente a dos personas a causa de sus diferencias inherentes (como las diferencias por razones de su sexo, su idioma, su situación como minorías o sus deficiencias).

El hecho de tratar a las personas de manera diferente en este sentido puede generar confusión y dar lugar también a denuncias de discriminación. Sin embargo, eso no es discriminación. Se trata sencillamente del reconocimiento de que las personas son diferentes, pero tienen los mismos derechos; para que la igualdad sea una realidad, puede ser necesario adoptar estrategias diferentes para personas diferentes.

A. Formas prohibidas de discriminación

Hay diversos conceptos en los que se basa el derecho de la no discriminación y que conviene comprender.

Discriminación de jure y de facto

Discriminación de jure (discriminación en la legislación)

El derecho de los derechos humanos prohíbe la discriminación en la legislación. En algunos países, la legislación electoral dispone que las personas con discapacidades mentales que se encuentren bajo tutela no pueden votar. De conformidad con el derecho internacional de los derechos humanos, se trata de un ejemplo de discriminación por motivos de discapacidad. Es una distinción por motivos de discapacidad mental que se hace en la legislación y cuyo objetivo y cuyo resultado son dejar sin efecto el reconocimiento del derecho de voto de algunas personas con discapacidad.

Discriminación de facto (discriminación en la práctica)

La protección contra la discriminación no consiste únicamente en prohibir la discriminación en las leyes e incluye la protección 95 contra la discriminación en la práctica. Por ejemplo, se protege contra los actos de los empleadores que adoptan decisiones basadas en estereotipos o presunciones sobre las aptitudes o el desempeño profesional de los empleados con discapacidad. El empleador que se niega a ascender a una persona con discapacidad porque considera, sin prueba alguna, que dicha discapacidad le impedirá cumplir las funciones del puesto incurre a primera vista en discriminación de facto. Se trata de una distinción por motivos de discapacidad cuyo objetivo y cuyo efecto son obstaculizar el derecho a trabajar (incluida la promoción profesional).

Discriminación directa e indirecta

Discriminación directa

Se da la discriminación directa cuando una persona es tratada menos favorablemente que otra en una situación similar por un motivo relacionado con la discapacidad. Así, la negativa a aceptar a un estudiante con discapacidad en el sistema general de enseñanza constituye una discriminación directa. Imagínese el supuesto siguiente: una empresa tiene como norma no contratar a nadie con un historial de problemas de espalda cualesquiera que sean las funciones del cargo. Esa norma constituye una discriminación ilegal de las personas con discapacidad que puedan cumplir los requisitos inherentes al puesto de trabajo. Por motivos de discapacidad, esas personas son tratadas de manera menos justa que otros aspirantes.

Discriminación indirecta

La discriminación indirecta se refiere a las leyes, políticas o prácticas que parecen neutrales, pero que no tienen en cuenta las circunstancias particulares de las personas con discapacidad, lo que, por consiguiente, causa un daño directo o tiene un efecto desproporcionado en el ejercicio de sus derechos. Por ejemplo, la exigencia inflexible establecida en un centro de trabajo en el sentido de que todos los empleados han de almorzar a la misma hora puede constituir discriminación contra una persona con discapacidad que haya de tomar su medicación a una hora determinada o tomarse descansos periódicos durante el día. Aunque, en apariencia, el requisito se establece para todo el personal y no se refiere a las personas con discapacidad, su efecto es discriminatorio. La lucha contra la discriminación indirecta es útil para ocuparse en primer lugar de los prejuicios subyacentes en la sociedad que generan discriminación y exclusión. Es importante destacar que, en ocasiones, la discriminación indirecta puede resultar difícil de probar.

B. Definición de la discriminación en la Convención

La Convención define la discriminación de manera siguiente en su artículo 2:

“Por ‘discriminación por motivos de discapacidad’ se entenderá cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo. Incluye todas las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes razonables.”

Para comprender esta definición, es importante examinarla por partes.

Propósito o efecto

El artículo 2 aclara que esas distinciones, exclusiones o restricciones constituyen violaciones cuando tengan:

de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio de todos los derechos de las personas con discapacidad.

No es necesario que exista una finalidad de discriminar para que se produzca la discriminación. Lo esencial es lo que experimenta la persona que sufre discriminación. La imprudencia y el descuido pueden producir un efecto discriminatorio igual o incluso mayor que un acto que se realice con finalidad discriminatoria.

La referencia al propósito y al efecto pone de manifiesto que la Convención prohíbe la discriminación tanto directa como indirecta. Si bien algunos actos entrañan directamente discriminación —por ejemplo, restringir el derecho de voto de las personas con discapacidades intelectuales—, gran parte de la discriminación se produce cuando se trata de la misma manera a dos personas en diferentes situaciones. Así, si se construye una escalera en la entrada de un hospital, se trata de la misma manera a las personas con discapacidad y a las demás, pero el resultado es discriminatorio, ya que una persona en silla de ruedas no puede entrar en el hospital, cosa que sí puede hacer una persona que camine. Aunque aparentemente no parece existir ninguna discriminación (el hospital admite a todas las personas), el efecto puede ser discriminatorio. La Convención también prevé esa discriminación indirecta.

Denegación de ajustes razonables

En la definición se reconoce que la denegación de ajustes razonables constituye una forma de discriminación. Para promover la igualdad y eliminar la discriminación, los Estados partes han de adoptar todas las medidas pertinentes para asegurar la realización de ajustes razonables.

Por “ajustes razonables” se entiende, por ejemplo, realizar adaptaciones en la organización de un entorno de trabajo, una institución de enseñanza, un centro de atención de salud o un servicio de transportes a fin de eliminar las barreras que impiden a una persona con discapacidad participar en una actividad o recibir servicios en igualdad de condiciones con las demás. En el trabajo, eso puede exigir que se realicen modificaciones físicas en los locales, se adquiera o se modifique el equipo, se proporcione un lector o un intérprete, se realicen actividades adecuadas de capacitación o supervisión, se adapten los procesos de realización de pruebas o evaluaciones, se modifique el horario de trabajo habitual o se asignen algunas de las funciones de un cargo a otra persona.

La Convención, aunque dispone que se realicen ajustes en función de las necesidades particulares de las personas con discapacidad, se refiere a ajustes razonables. Cuando los ajustes impongan una carga desproporcionada o indebida a la persona o entidad que se espera que los realice, el hecho de no proceder a realizarlos no constituiría discriminación.

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En varios países, la legislación establece los factores que se deben tener en cuenta para determinar si los ajustes solicitados constituyen una carga desproporcionada. Tales factores son los siguientes:

Los ajustes razonables constituyen una modificación realizada en favor de una persona que los ha pedido. Así pues, un empleado que haya tenido un accidente de automóvil y requiera ciertas modificaciones para seguir trabajando puede pedir al empleador que realice ajustes razonables.

Esto es diferente de las medidas de accesibilidad general del artículo 9 de la Convención, que no están necesariamente destinadas a particulares (aunque obviamente estos se benefician de ellas), sino a la comunidad en general. En tanto que los Estados han de alcanzar la accesibilidad general a lo largo del tiempo, un particular puede pedir ajustes razonables de manera inmediata y presentar una demanda ante el tribunal si los ajustes no se realizan.

La Convención impone a los Estados la carga de garantizar ajustes razonables. No obstante, dado que gran parte de ellos son necesarios en el sector privado, los Estados deben valerse de la legislación para obligar al sector privado a realizar ajustes razonables.

C. Manifestaciones de la discriminación

Las personas con discapacidad se han enfrentado durante mucho tiempo a diferentes formas de discriminación, aunque es de esperar que la aprobación de la Convención reducirá esta discriminación en todo el mundo.

Las personas con discapacidad han sido consideradas seres anormales, manifestaciones del mal o curiosidades anómalas. Han sido ejecutadas, segregadas u obligadas a someterse a experimentos médicos. Han sido objeto de ridiculización y de diversiones crueles y se las ha considerado seres de mal agüero. En muchos casos, han sido consideradas seres inferiores, únicamente iguales a los ojos de Dios y, por ello, merecedoras de lástima y conmiseración.

La discriminación evoluciona, pero no disminuye necesariamente. Al aprobarse la Convención en 2006, el Secretario General de las Naciones Unidas, Kofi Annan, manifestó lo siguiente:

“con demasiada frecuencia se ha considerado a las personas con discapacidad como objetos de bochorno y, en el mejor de los casos, como dignos de piedad y caridad. ... En teoría, han disfrutado de los mismos derechos que otros, pero, en la práctica, a menudo se han visto relegadas a los márgenes y se les han negado las oportunidades que otros dan por sentadas.”

Considérense algunos ejemplos:

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D. Vinculación de la no discriminación con la igualdad: medidas específicas

La lucha contra la discriminación exige algo más que meramente prohibirla. Exige también centrarse en la esencia de la discriminación indirecta —cambiando en primer lugar los prejuicios subyacentes de la sociedad que causan discriminación— mediante la promoción de la igualdad. Por esa razón, frecuentemente es necesario adoptar medidas específicas para alcanzar la igualdad de las personas que sufren discriminación, incluidas las personas con discapacidad. Las medidas específicas en favor de una persona con discapacidad no se consideran discriminatorias, sino que constituyen un trato diferenciado justificado. Eso se reconoce en la Convención, cuyo artículo 5 4) dispone lo siguiente:

No se considerarán discriminatorias, en virtud de la presente Convención, las medidas específicas que sean necesarias para acelerar o lograr la igualdad de hecho de las personas con discapacidad.

Así pues, la Convención reconoce que, para garantizar la igualdad de facto con otras personas, en ocasiones tal vez sea necesario adoptar medidas específicas en favor de las personas con discapacidad.

Esas medidas pueden ser permanentes —por ejemplo, la construcción de estacionamientos accesibles en zonas urbanas para vehículos de transporte de personas con discapacidad— o temporales, como el 104 establecimiento de cuotas de empleo para trabajadores con discapacidad. Ambos tipos de medidas son permisibles con arreglo a la Convención y no constituyen discriminación según lo dispuesto en su artículo 2.

En ocasiones, las medidas específicas en favor de una persona o un grupo concreto pueden ser criticadas por otras, quienes las consideran injustas o incluso discriminatorias. Con todo, esas medidas son permisibles únicamente en la medida en que eliminan el desequilibrio existente en el goce de los derechos humanos entre las personas con discapacidad y las demás. Una vez que se ha alcanzado la igualdad entre ellas, las medidas específicas dejan de ser necesarias.

La fórmula prevista en el artículo 5 ha de leerse conjuntamente con las medidas específicas en favor de la no discriminación y de la igualdad vinculadas a numerosos derechos que abarca la Convención, como en el caso de las cuestiones relacionadas con el matrimonio, la familia, la paternidad y las relaciones personales (art. 23), la educación (art. 24), la salud (art. 25), el empleo (art. 27), el nivel de vida y la protección social (art. 28) y la participación en la vida pública y política (art. 29).

Considérese el derecho al trabajo del artículo 27. Los Estados partes en la Convención se han comprometido a emplear a personas con discapacidad en el sector público y a promover su empleo en el sector privado, incluso mediante programas de acción afirmativa. Se trata de medidas específicas destinadas a hacer frente al problema del subempleo de las personas con discapacidad en un ámbito en que el Estado ejerce una influencia directa, a saber, sus políticas de empleo. Al intentar activamente dar empleo a las personas con discapacidad, el Estado puede promover la igualdad en el disfrute del derecho al trabajo. Al exigir o alentar al sector privado a que establezca programas de acción afirmativa, el Estado puede influir indirectamente en el empleo.

Un tipo de programas de acción afirmativa es el que establece cuotas como, por ejemplo, el requisito de que el 5% de los empleados tengan una discapacidad y la imposición de una multa al empleador que no respete la cuota. La Convención no exige cuotas. Estas tienen ventajas e inconvenientes. Pueden dar lugar a un mero formulismo, en el sentido de que los empleadores contratan a cualquier persona con discapacidad en cualquier nivel simplemente para llenar la cuota o pagan la multa para evitar la adopción de esa medida. Por otra parte, las cuotas pueden constituir un medio para que las personas con discapacidad accedan a puestos de trabajo, lo que a su vez puede entrañar su empoderamiento económico y el goce de otros derechos. Habida cuenta de que la Convención se refiere a los programas de acción afirmativa sin especificar en qué consisten, es conveniente examinar qué programas son los que tienen más posibilidades de lograr mejoras sostenibles en favor de las personas con discapacidad y su derecho al trabajo. En algunos casos, las cuotas pueden funcionar y en otros no.

En su Recomendación general Nº 25 (2004), relativa a las medidas especiales de carácter temporal (art. 4 1)), el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer señaló varios elementos que podían ser pertinentes para establecer medidas específicas en favor de las personas con discapacidad, a saber:

E. ¿Quién es responsable?

¿Cuándo existe discriminación por motivos de discapacidad? ¿Quién incurre realmente en ella? ¿Y quién es responsable?

He aquí algunos ejemplos:

Habida cuenta de los ejemplos expuestos, ¿es alguien responsable? ¿La pasajera, la familia, el banco, la administración, la sección de recursos humanos? Cuando se trata de la discriminación, existen diferentes grados de responsabilidad, aunque el Estado es el titular primario de la obligación.

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F. ¿Qué pueden hacer estos agentes para luchar contra la discriminación?

En el módulo 4 se exponen las medidas de ayuda para aplicar la Convención: establecer leyes y políticas; garantizar la asignación de recursos adecuados; prestar servicios inclusivos; sensibilizar y formar a los profesionales y otras personas; realizar actividades de investigación y desarrollo; establecer recursos; y construir instituciones. Si se examinan los diferentes ejemplos expuestos en la sección anterior, se pueden distinguir algunas de las medidas que pueden adoptar esos agentes para luchar contra la discriminación:

En todos estos casos, también es importante examinar no solo lo que debe hacer el Estado, sino también lo que debe hacer la persona de que se trate. Por ejemplo, la persona puede intentar obtener una reparación a través de los tribunales, las instituciones nacionales de derechos humanos o sistemas oficiosos de solución de conflictos o puede solicitar ayuda a una ONG o presionar directamente al gobierno o a otras instituciones para que adopten medidas (por ejemplo, escribiendo cartas a los parlamentarios locales).

G. La discapacidad como motivo prohibido de discriminación en otros tratados de derechos humanos

La Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos protegen a las personas contra la discriminación. La discriminación por motivos de discapacidad queda abarcada por los artículos 2 109 de esos instrumentos dentro de las palabras “cualquier otra condición social”:

Toda persona tiene los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición . (Declaración Universal)

Los Estados partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social . (Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales)

La Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, la Convención sobre los Derechos del Niño y la Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares también imponen a los Estados las obligaciones de luchar contra la discriminación y eliminarla. De esos instrumentos, únicamente la Convención sobre los Derechos del Niño menciona la discapacidad (“los impedimentos físicos”) entre los motivos prohibidos de discriminación:

Los Estadospartesrespetaránlosderechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos , el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales. (art. 2)

En su Observación general Nº 20 (2009), el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales explicó que las palabras “cualquier otra condición social” abarcaban, entre otras cosas:

En su Observación general Nº 5 (1994) proporciona una definición de la discriminación contra las personas con discapacidad. El Comité contra la Tortura incluye la “discapacidad mental o de otro tipo” entre los motivos de discriminación en su Observación general Nº 2 (2007). En su Recomendación general Nº 18 (1991), el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer destaca el problema de la “doble discriminación” que afecta a las mujeres con discapacidad. En el preámbulo de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, se reconoce que “los niños y las niñas con discapacidad deben gozar plenamente de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales en igualdad de condiciones con los demás niños y niñas” y se recuerdan “las obligaciones que a este 110 respecto asumieron los Estados partes en la Convención sobre los Derechos del Niño”.

En el Convenio Nº 159 (1983) de la Organización Internacional del Trabajo, relativo a la readaptación profesional y el empleo (personas inválidas), se aborda la cuestión de la igualdad de oportunidades, la igualdad de trato y la no discriminación. También es de destacar la Convención de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura, relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseñanza, particularmente cuando se complementa con los principios de una educación inclusiva aprobados en la Conferencia Mundial sobre Necesidades Educativas Especiales: Acceso y Calidad.

Algunos instrumentos regionales pertinentes son la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, de la Organización de los Estados Americanos, la Convención sobre el Reconocimiento de Calificaciones Relativas a la Educación Superior en la Región Europea, del Consejo de Europa, y su Plan de Acción para la promoción de los derechos y la plena participación de las personas con discapacidad en la sociedad: mejorar la calidad de vida de las personas con discapacidad en Europa (2006-2015).

La Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad es un nuevo instrumento para conseguir que se luche de manera más informada y resuelta contra la discriminación por motivos de discapacidad. El Estado que no haya ratificado aún la Convención, tiene, sin embargo, la obligación de prohibir la discriminación contra las personas con discapacidad en virtud de otros tratados de derechos humanos que haya ratificado.

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MÓDULO 6 – MARCOS NACIONALES DE APLICACIÓN Y SEGUIMIENTO

Introducción

La Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad prevé el establecimiento de mecanismos e instituciones nacionales para la aplicación y el seguimiento de la Convención en los planos internacional y nacional.

Mecanismos nacionales de aplicación y seguimiento: los componentes esenciales de este módulo figuran en el artículo 33 de la Convención, a saber:

Los organismos encargados de las cuestiones relativas a la aplicación de la Convención: en el artículo 33, párrafo 1, se dispone que se designarán uno o más organismos gubernamentales encargados de las cuestiones relativas a la aplicación de la Convención. En esta no se especifica qué persona o institución puede desempeñar las funciones de tal organismo (un ministerio, un departamento de un ministerio, una única persona, etc.). El hecho de contar con un organismo encargado de las cuestiones relativas a la aplicación significa como mínimo que el ministerio de relaciones exteriores no debe ocuparse únicamente de la Convención, considerándola una cuestión internacional, sino que debe haber una entidad específicamente centrada en la aplicación a nivel nacional.

El mecanismo de coordinación: en el mismo párrafo se dispone que los Estados partes considerarán detenidamente la posibilidad de establecer o designar un mecanismo de coordinación para facilitar la adopción de medidas relativas a la aplicación de la Convención. Aunque es opcional, ese mecanismo de coordinación puede resultar beneficioso. Tradicionalmente las cuestiones de la discapacidad quedaban abarcadas dentro de un ministerio, como el de salud o el de asuntos sociales. Se corría el riesgo de que la cuestión de la educación de los niños con discapacidad dependiese en ocasiones del ministerio de asuntos sociales y no del de educación. Con ello se tiende a exacerbar la exclusión y a promover la segregación. La Convención abarca todos los derechos y, por consiguiente, hay diversos ministerios que deben responsabilizarse, como el ministerio del interior, el de justicia, el de educación, el de trabajo, etc. Un mecanismo de coordinación puede ser de utilidad para que la Convención no quede circunscrita a un único ministerio, sino que se compartan las correspondientes responsabilidades.

El mecanismo independiente encargado de la aplicación y el seguimiento: por otra parte, el artículo 33, párrafo 2, se concentra en el establecimiento de una estructura de supervisión de la aplicación de la Convención. Dispone que los Estados mantendrán, reforzarán, designarán o establecerán uno o varios mecanismos independientes, para promover, proteger y supervisar la aplicación de la Convención. Es importante 112 señalar que, cuando establezcan esos mecanismos, los Estados han de tener en cuenta “los principios relativos a la condición jurídica y el funcionamiento de las instituciones nacionales de protección y promoción de los derechos humanos”, denominados también Principios de París. Estos se examinan detalladamente más abajo. Por el momento es importante destacar la importancia de esos Principios para garantizar un mecanismo nacional de seguimiento que sea verdaderamente independiente y funcione de manera adecuada, tal como exige la Convención.

La Convención también dispone que la sociedad civil y, en particular, las personas con discapacidad y las organizaciones que las representan estarán integradas y participarán plenamente en todos los niveles del proceso de seguimiento, al igual que participan en la elaboración y aplicación de políticas, programas y legislación para hacer efectiva la Convención, en consonancia con el artículo 4.

Esta referencia a la sociedad civil plantea por lo menos dos cuestiones:

Además del marco concreto de seguimiento, promoción y protección establecido en la Convención, los parlamentos y los tribunales nacionales también pueden desempeñar un papel clave en relación con la promoción y protección de los derechos de la Convención. Otros agentes pertinentes son los inspectores de trabajo, los inspectores escolares y otros mecanismos que desempeñen alguna función en relación con el seguimiento de la observancia de los derechos. Deben proceder al seguimiento de la observancia de los derechos de las personas con discapacidad como parte de sus funciones generales de seguimiento

La inclusión de un artículo en el que se detallan las estructuras nacionales de aplicación y seguimiento y sus funciones da muestra de que prosigue la tendencia de los tratados de derechos humanos a reforzar el seguimiento de la observancia de los derechos humanos a nivel nacional. Antes de la aprobación de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, el Protocolo Facultativo de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes también disponía que los Estados partes habían de establecer mecanismos nacionales de prevención.

A. Los organismos encargados de las cuestiones relativas a la aplicación de la Convención y los mecanismos de coordinación a nivel gubernamental

Habida cuenta de que los Estados partes en la Convención tienen diferentes formas de gobierno y se organizan de manera 113 diferente, el artículo relativo a los organismos encargados de las cuestiones relativas a la aplicación y los mecanismos de coordinación es flexible y, por consiguiente, adaptable.

No obstante, dado que otros instrumentos internacionales, como el Programa de Acción Mundial para las Personas con Discapacidad y las Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad, también disponen que han de establecerse entidades similares, merece la pena reflexionar sobre su experiencia como orientación para la aplicación del artículo 33.

El organismo u organismos encargados de las cuestiones relativas a la aplicación de la Convención

En el Manual para parlamentarios sobre la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad y su Protocolo facultativo 12 se señalan las siguientes tareas a los organismos encargados de las cuestiones relativas a la aplicación de la Convención:

El mecanismo de coordinación

La Convención no solo alienta el establecimiento de organismos encargados de las cuestiones relativas a la aplicación, sino también el de un mecanismo de coordinación, si bien de manera opcional.

Un mecanismo de coordinación puede, por ejemplo, cobrar la forma de grupo interministerial, es decir, de un grupo integrado por representantes de los ministerios correspondientes al que se encarga la tarea de coordinar la aplicación de la Convención entre departamentos/sectores o niveles del gobierno. Habida cuenta de la amplitud de la Convención, todos los ministerios tienen alguna responsabilidad en la aplicación de partes de la misma.

Algunos mecanismos de coordinación incluyen a representantes de diversos ministerios y de organizaciones de personas con discapacidad, otras organizaciones de la sociedad civil, el sector privado y los sindicatos. Su mandato frecuentemente se centra en la elaboración de normas, la promoción de un diálogo sobre la discapacidad, la sensibilización y funciones similares.

Obsérvese que el mecanismo de coordinación puede resultar particularmente beneficioso en los países con sistemas de administración descentralizada, como los Estados federales.

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Los encargados de impartir capacitación deben esforzarse por distinguir los mecanismos nacionales y regionales que sean pertinentes en el contexto de la capacitación, de manera que se proporcionen a los participantes ejemplos suficientes de mecanismos existentes.

B. Los mecanismos nacionales independientes encargados de la aplicación y la supervisión

Además de designar a las instituciones mencionadas, la Convención dispone que los Estados han de designar o establecer un marco para “promover, proteger y supervisar” la aplicación de la Convención.

Los Estados partes pueden optar entre establecer mecanismos específicos sobre la discapacidad o asignar la función de supervisión a entidades ya existentes. Además, el artículo 33 no impone ninguna forma de organización particular para el marco nacional de supervisión y los Estados partes tienen libertad para determinar la estructura apropiada a su contexto político y de organización.

Cualquiera que sea la estructura de organización, el artículo 33 establece tres requisitos clave para el marco de supervisión:

C. La estructura de organización del marco de supervisión: alternativas y preferencias – uno o más mecanismos

Una de las primeras cuestiones que ha de examinar el Estado parte es si debe designar (y mantener o incluso reforzar) un mecanismo ya existente o establecer un marco totalmente nuevo. A este respecto, son particularmente pertinentes los factores siguientes:

Además, el Estado ha de considerar si ese marco nacional dispondrá de uno o más mecanismos. He aquí algunas posibilidades:

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D. Los Principios de París en el contexto de la Convención

En 1991 se celebró en París un seminario internacional de instituciones nacionales de derechos humanos en el que se redactaron los Principios relativos al estatuto de las instituciones nacionales de promoción y protección de los derechos humanos, denominados actualmente Principios de París.

En el artículo 33 2) de la Convención se dispone que los Estados partes han de tener en cuenta esos Principios cuando designen o establezcan mecanismos para promover, proteger y supervisar su aplicación. En relación con la Convención, los Principios de París plantean las cuestiones siguientes:

Competencia y responsabilidades

En términos generales:

En relación con ciertas responsabilidades concretas:

Principios adicionales relativos al régimen jurídico de las comisiones con competencias casi jurisdiccionales

Un principio opcional se refiere a la autorización conferida a un mecanismo para que reciba y examine quejas y peticiones sobre situaciones individuales, como las denuncias formuladas por violaciones de los derechos de las personas con discapacidad. Cuando se incluya esta opción, las facultades del mecanismo deberán basarse en cuatro principios:

Para que los Principios de París se apliquen plenamente al marco nacional con arreglo al artículo 33, es fundamental garantizar el acceso a la justicia. A este respecto, el artículo 13 dispone que los Estados han de:

Las consideraciones sobre la accesibilidad y los ajustes pueden referirse, por ejemplo, a lo siguiente:

E. Funciones del marco nacional de supervisión

Se espera que el marco independiente de supervisión sirva para promover, proteger y supervisar la aplicación de la Convención. En la diapositiva 10 de la presentación mediante computadora figuran algunos ejemplos de tareas en relación con la promoción, la protección y la supervisión de la observancia de los derechos de las personas con discapacidad.

F. Participación y colaboración de la sociedad civil y las personas con discapacidad

En el artículo 4 3) se dispone que los Estados partes consultarán y colaborarán con las personas con discapacidad y las organizaciones que las representan en la elaboración y aplicación de legislación y políticas para hacer efectiva la Convención y en otros procesos de adopción de decisiones sobre cuestiones relacionadas con las personas con discapacidad.

El artículo 33 3) dispone que la sociedad civil y, en particular, las personas con discapacidad y las organizaciones que las representan, estarán integradas y participarán plenamente en todos los niveles del proceso de seguimiento.

Eso significa, como mínimo, que las estructuras nacionales establecidas en virtud del artículo 33 deben esforzarse por realizar una labor de integración y de participación de las personas con discapacidad y las organizaciones que las representan. No se indica cómo puede y debe tener lugar esa participación. La persona encargada de la formación puede permitir que los participantes en el curso celebren un debate sobre los ámbitos de participación como los siguientes:

Puede haber muchos otros ámbitos para promover las consultas y la participación de las personas con discapacidad y de las organizaciones que las representan con objeto de hacer efectiva la Convención y proceder a su seguimiento. Las actividades que realice el grupo servirán para dar a conocer otros ámbitos.

G. Los parlamentos

Además de los instrumentos especí? - cos de supervisión establecidos por la Convención, el parlamento, por mediación de su función supervisora, contribuye en gran medida a garantizar el respeto de los derechos humanos de las personas con discapacidad. Entre los diversos mecanismos parlamentarios a los que puede recurrirse cabe mencionar los siguientes.

H. Los tribunales nacionales

Los tribunales nacionales también pueden desempeñar un importante papel en la aplicación y el seguimiento de la Convención:

Merced a las causas que se sustancian ante los tribunales nacionales:

El encargado de impartir capacitación puede considerar la posibilidad de investigar la jurisprudencia nacional para distinguir causas relacionadas con la discapacidad. Además, puede facilitar un resumen de la causa judicial correspondiente y alentar a los participantes a examinar los diferentes modos en que la judicatura ha reforzado y protegido los derechos de las personas con discapacidad.

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MÓDULO 7 – PRESENTACIÓN DE INFORMES AL COMITÉ SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD: INFORMES DE LOS ESTADOS E INFORMES ALTERNATIVOS

Introducción

El objetivo de este módulo es explicar con detalle a los Estados, la sociedad civil y las instituciones nacionales de derechos humanos el proceso de presentación de informes al Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. De conformidad con el artículo 35 de la Convención, todo Estado parte tiene la obligación de presentar un informe inicial en el plazo de dos años, contado a partir de la entrada en vigor de la Convención en ese Estado, y de presentar posteriormente informes periódicos al menos cada cuatro años y en las demás ocasiones en que el Comité se lo solicite. La sociedad civil y las instituciones nacionales de derechos humanos desempeñan un papel fundamental en el proceso de presentación de informes, ya que complementan la información facilitada por el Estado parte. En este módulo se examinan el contenido de los informes de los Estados y de los informes alternativos, su proceso de redacción, la presentación de los informes al Comité y el seguimiento de las observaciones fi y recomendaciones del Comité.

A. Informes de los Estados

1. El Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad

Antes de estudiar los informes, es importante comprender la naturaleza y el papel del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, que es el Comité que recibe y examina los informes de los Estados y otros interesados. El Comité se establece en el artículo 34. Se trata de un órgano creado en virtud de un tratado, integrado por 18 expertos independientes que actúan a título personal. Son elegidos por los Estados partes en la Convención durante la Conferencia de los Estados Partes y han de tener ciertas características, a saber:

Cuando elijan a esos expertos, los Estados partes han de tomar en consideración diversas cuestiones a las que se refiere expresamente el artículo 34, incluidas las siguientes:

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Este último criterio —la participación de expertos con discapacidad— constituye una novedad en la Convención y pone de manifi que las personas con discapacidad frecuentemente han sido excluidas de los procesos de adopción de decisiones que les afectan. En ese sentido, se invita a los Estados partes a tener debidamente en cuenta el artículo 4 3) cuando designen a expertos. El artículo 4 3) dispone que los Estados celebrarán consultas estrechas y colaborarán activamente con las personas con discapacidad, incluidos los niños y las niñas con discapacidad, a través de las organizaciones que las representan, en los procesos de adopción de decisiones que les afecten (y concretamente en relación con las decisiones sobre legislación y políticas). Aunque el llamamiento a la participación es relativamente endeble —únicamente se invita a los Estados a que lo tomen en consideración cuando designen a sus expertos—, constituye una muestra de que el proceso de designación no debe interesar únicamente al gobierno, ya que otras partes de la sociedad también desempeñan un papel y tienen interés en la composición del Comité.

Los expertos del Comité son elegidos por un período de cuatro años, prorrogable una vez.

La función primordial del Comité consiste en recibir informes exhaustivos de cada uno de los Estados partes en la Convención (véase más abajo).

Además, de conformidad con el Protocolo facultativo, el Comité puede:

El Comité también realiza una labor temática, consistente en:

Por último, el Comité tiene facultades en relación con su propia administración. Por ejemplo:

3. El ciclo de presentación de informes

El ciclo de presentación de informes es similar al de cualquier tratado de derechos humanos. Lo importante es recordar que se trata de un ciclo. No es —o por lo menos no debería ser— un hecho aislado, sino un proceso que abarca las etapas siguientes:

Una diferencia que puede ser importante por comparación con otros tratados es el hecho de que los Estados partes son invitados a considerar la posibilidad de adoptar un proceso abierto y transparente a los efectos de la redacción del informe, teniendo en cuenta el artículo 4 3). Como ya se ha indicado, en ese artículo se dispone que los Estados celebrarán consultas estrechas y colaborarán activamente con las personas con discapacidad, incluidos los niños y las niñas con discapacidad, a través de las organizaciones que las representan, en los procesos de adopción de decisiones que les afecten (y concretamente en relación con las decisiones sobre legislación y políticas). Nuevamente lo único que se exige a los Estados es que consideren la posibilidad de la participación de las personas con discapacidad en la preparación del informe. No obstante, ello constituye una nueva muestra de que ese proceso de redacción (y ciertamente todo el ciclo de presentación de informes) no debe interesar únicamente al gobierno, ya que otras partes de la sociedad también tienen un interés legítimo.

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4. Documentos que hay que preparar

Hay dos documentos principales que ha de preparar el Estado:

5. Metodología

No existe ninguna metodología concreta que hayan de aplicar los Estados para preparar sus informes, aunque son importantes las siguientes etapas:

6. Contenido: directrices sobre presentación de informes 14

El Comité ha preparado directrices sobre presentación de informes para asesorar a los Estados partes sobre la forma y el contenido de los informes y de esa manera facilitar su preparación y garantizar que sean exhaustivos y que haya uniformidad en la presentación. El cumplimiento de las directrices sobre presentación de informes reducirá también la necesidad de que el Comité solicite más información con arreglo al artículo 36 de la Convención y el artículo 36, párrafo 3, de su reglamento.

En cuanto a los derechos reconocidos en la Convención, el documento específico sobre esta deberá indicar:

El documento específico sobre la Convención deberá remitirse en formato electrónico y en forma impresa.

El informe deberá ajustarse a los párrafos 24 a 26 y 29 de las directrices armonizadas sobre presentación de informes.

El formato del documento específico sobre la Convención deberá ajustarse a los párrafos 19 a 23 de las directrices armonizadas sobre presentación de informes. El informe inicial no deberá exceder de 60 páginas y los informes subsiguientes deberán limitarse a 40 páginas. Los párrafos deberán ir numerados en orden consecutivo.

Las directrices sobre presentación de informes sugieren que se siga la amplia estructura siguiente:

En las directrices del Comité sobre presentación de informes figuran cuestiones concretas sobre las que los Estados partes deben informar, disposición por disposición.

El informe inicial presentado por el Perú (CRPD/C/PER/1), parte del cual se reproduce a continuación, constituye un buen ejemplo, ya que el Estado parte informó sobre cada una de las directrices señaladas por el Comité. En el caso del artículo 29, por ejemplo, el cuadro que figura más abajo contiene las directrices del Comité en la columna de la izquierda y las medidas adoptadas en la columna de la derecha. Ese ejemplo es interesante al menos por dos razones:

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7. Lista de cuestiones

Una vez que el Comité ha recibido el informe del Estado parte, el relator para el país (un miembro del Comité) lo examina y, con su asistencia, el Comité determina si está completo o no el informe. Sobre esa base, el Comité remite una lista de cuestiones al Estado parte con miras a que se complemente el contenido del informe. En general, los Estados partes responden a la lista de cuestiones por escrito antes de que se celebre el diálogo constructivo con el Comité.

En la sesión que celebra antes del diálogo constructivo con el Estado parte, el Comité suele decidir las cuestiones que se incluirán en la lista. Ello permite al Estado parte tener tiempo suficiente para responder. Además, permite al Comité disponer de tiempo para reflexionar sobre la información adicional proporcionada por el Estado y decidir si ya cuenta con información suficiente sobre determinada cuestión o si es necesario un seguimiento durante el diálogo constructivo.

El informe de Túnez constituye un ejemplo de cómo funciona la lista de cuestiones. En su informe inicial, el Estado parte proporcionó información sobre los derechos de los niños con discapacidad, si bien esa 134 información se centraba primordialmente en la salud y la educación. Túnez nos facilitó información sobre la protección de los niños contra la violencia y la explotación. Por consiguiente, el Comité solicitó esa información. En su respuesta (CRPD/C/TUN/Q/1/ Add.1), Túnez manifestó lo siguiente:

Es interesante destacar que el Estado parte facilita poca información específica sobre la protección de los niños con discapacidad, aunque aporta más información general sobre su sistema de protección de la infancia. Aunque ciertamente dicho sistema también debe aplicarse a los niños con discapacidad, son diversas las razones por las que las leyes y políticas deben referirse concretamente a la protección de los niños con discapacidad. Por ejemplo, los adultos pueden tener dificultades de comunicación con los niños sordos, lo que a su vez puede hacer a estos más susceptibles de sufrir violencia o malos tratos, ya que tal vez no puedan pedir protección.

Aunque el Estado parte no respondió cabalmente a las cuestiones del Comité, sin embargo contribuyó a que este supiera que existía un sistema de protección de la infancia, lo que hizo posible que se formulasen preguntas más concretas durante el período de sesiones del Comité y, por consiguiente, se utilizase de manera óptima el tiempo limitado de que este último disponía.

8. El período de sesiones del Comité

En la etapa siguiente, el Estado parte comparece ante el Comité para entablar con él un diálogo constructivo. Partiendo de esa base, el Comité formula observaciones finales y recomendaciones al Estado parte.

Actualmente el Comité celebra dos períodos de sesiones al año con numerosos temas en su programa. A partir de 2014, dispondrá en total de cinco semanas para la celebración de sesiones plenarias y de dos semanas para la celebración de sesiones del grupo de trabajo anterior al período de sesiones. El primer día suele comenzar con discursos de apertura de su Presidente y de un representante del ACNUDH. A ello siguen debates en sesión plenaria con representantes de organizaciones de las Naciones Unidas, como la Organización Mundial de la Salud (OMS), la Organización Internacional del Trabajo (OIT), el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF) y el ACNUDH y posteriormente con representantes de la sociedad civil. El Comité también puede reunirse en 136 sesión privada para preparar el diálogo con un Estado parte.

El Comité se reúne después con el Estado parte. Su diálogo con este se divide en dos sesiones de tres horas de duración que se celebran en dos días diferentes. El diálogo comienza con la presentación por el representante del Estado, a la que sigue una introducción del relator del Comité para el país. A continuación los miembros del Comité toman la palabra para exponer sus reflexiones sobre el informe del Estado parte y formular nuevas cuestiones. El diálogo se desarrolla en tres etapas en las que los miembros del Comité formulan una serie de cuestiones a las que responde el Estado parte. Se concede tiempo a los representantes del Estado parte para que respondan en diferentes momentos del día. El Comité se reúne después en sesión privada para examinar sus observaciones finales y recomendaciones, lo que también lleva algún tiempo.

Además del diálogo constructivo, el Comité examina las comunicaciones presentadas con arreglo al Protocolo facultativo y otras cuestiones pertinentes, como su informe a la Asamblea General (si procede en ese período de sesiones concreto), el fortalecimiento de los órganos creados en virtud de tratados, sus métodos de trabajo, la redacción de observaciones generales o la preparación de futuras jornadas de debate general.

Sus observaciones finales siguen el formato de las de otros órganos creados en virtud de tratados. Comienzan con los aspectos positivos de la aplicación por el Estado parte. A continuación se exponen los “factores y dificultades que obstaculizan la aplicación” y los “principales motivos de preocupación y recomendaciones”. Estas últimas se formulan como observaciones seguidas de recomendaciones y se ajustan al formato del informe, a saber, los artículos 1 a 4, derechos específicos y obligaciones específicas.

Para continuar con el ejemplo de Túnez, conviene señalar que las preocupaciones del Comité manifestadas en la etapa de preparación de la lista de cuestiones parecieron mantenerse y que las respuestas del Estado parte resultaron insuficientes para mitigar tales preocupaciones. En sus observaciones finales (CRPD/C/TUN/CO/1), el Comité señaló lo siguiente:

9. Seguimiento

Una vez que hayan sido aprobadas las observaciones finales, se publican casi de inmediato en el sitio web del ACNUDH (www.ohchr.org).

No obstante, el Estado parte desempeña un papel fundamental en el seguimiento. Según el artículo 36 4) de la Convención:

Los Estados partes darán amplia difusión pública a sus informes en sus propios países y facilitarán el acceso a las sugerencias y recomendaciones generales sobre esos informes .

Así pues, los Estados deben por lo menos dar publicidad a las observaciones finales. Además, deben adoptar medidas para proceder al seguimiento de las recomendaciones, ya que tendrán que informar sobre la aplicación cuatro años después.

Teniendo presentes tales responsabilidades, el Estado puede:

A partir de abril de 2012 el Comité utiliza un procedimiento de seguimiento. El Comité señala dos o tres recomendaciones para que se proceda a su seguimiento —las que considere de suma importancia para mejorar la situación de las personas con discapacidad en el país que se examine— y pide al Estado parte que en el plazo de 12 meses le presente un informe sobre las medidas que haya adoptado para aplicar tales recomendaciones.

B. Informes alternativos

1. Aportación de la sociedad civil/ institución nacional de derechos humanos al ciclo de presentación de informes

La presentación de informes sobre la Convención no es un hecho único ni aislado, sino un proceso al que las organizaciones de la sociedad civil y las instituciones nacionales de derechos humanos pueden realizar aportaciones durante sus diferentes etapas. Debe prestarse especial atención a la participación de las organizaciones que representan a las personas con discapacidad, teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 35 4) y 4 3) de la Convención. El proceso global se desarrolla de la manera siguiente (se indica cuándo pueden influir las organizaciones de la sociedad civil y las instituciones nacionales de derechos humanos):

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3. Estructura del informe

No existe ningún requisito respecto de la estructura de los informes alternativos; sin embargo, los redactores deben considerar la posibilidad de adoptar un enfoque metodológico que ayude al Comité a comprender cómo se elaboró el informe y que señale de la manera más clara posible las cuestiones que la sociedad civil y las instituciones nacionales de derechos humanos desean plantear al Comité y las posibles soluciones al respecto.

A continuación figura una posible estructura, basada en gran parte en las directrices del Comité sobre la presentación de informes:

4. Metodología: constitución de una coalición para la preparación de un informe alternativo

Aunque no se establece como requisito, puede ser útil constituir una coalición de interesados nacionales a fin de preparar el informe alternativo. Ello sirve de ayuda al Comité, ya que se le proporciona un documento en el que se examinan diferentes preocupaciones de toda la sociedad civil del país. Además:

Para constituir coaliciones, es preciso tener en cuenta algunas cuestiones como las siguientes:

5. Contenido: derechos específicos

Es conveniente que los informes alternativos se ajusten a las directrices del Comité sobre presentación de informes. Eso signifi que el informe correspondiente se adapta a la práctica del Comité y también al informe del Estado, ya que se parte de la hipótesis de que el Estado ha seguido las directrices al preparar su informe. Como ya se ha indicado, el Comité agrupa los derechos y obligaciones de la Convención de la manera siguiente:

Las directrices sobre presentación de informes también contienen una lista de cuestiones que deben abordarse en relación con las diversas disposiciones que abarcan esos epígrafes.

Por ejemplo, las directrices del Comité respecto del artículo 5, relativo a la no discriminación y la igualdad, son las siguientes:

Este artículo reconoce que todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho a igual protección legal y a beneficiarse de la ley en igual medida sin discriminación alguna.

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Los Estados partes informarán sobre:

En su informe inicial, España proporcionó la información siguiente en respuesta a esas cuestiones (CRPD/C/ESP/1, párrs. 15 y 16; sin negrita en el original):

En suma:

En el informe alternativo se proporcionan al Comité respuestas más extensas a sus cuestiones e información complementaria. En ese informe se señala que:

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6. Recomendaciones

Es importante que en los informes alternativos se propongan medidas que pueda adoptar el Comité, como las cuestiones que este puede plantear a los representantes del Estado. También se pueden proponer recomendaciones para que se incluyan en las observaciones finales. Lo importante es recordar que las recomendaciones deben ser lo más claras y específicas que sea posible para que puedan cumplirse y se pueda dar cuenta de ello en el siguiente informe periódico. La recomendaciones vagas o generales pueden resultar confusas para el Estado parte con miras a su cumplimiento y pueden dar lugar a que este no se materialice o resulte ineficaz.

He aquí algunas directrices respecto de las recomendaciones:

Nuevamente en relación con el artículo 5, en el informe alternativo sobre el cumplimiento por España se formulan dos series de recomendaciones.

En relación con la afirmación de que la protección contra la discriminación no protegía a determinadas personas con discapacidad, el informe proponía que se hiciera hincapié no en los porcentajes de discapacidad, sino en la vulnerabilidad:

En relación con la afirmación de que los sistemas de control y de sanciones no resultaban completamente efectivos, en el informe alternativo se recomendaba lo siguiente:

Las recomendaciones son útiles, aunque no todas ellas se atienen a las sugerencias mencionadas más arriba. Considérese la recomendación siguiente:

Incorporar indicadores de control de la eficacia de los sistemas de protección, haciendo un seguimiento de los asuntos tanto en el ámbito sancionador administrativo como en los indicadores de seguimiento del ámbito judicial .

En términos generales, la recomendación es útil porque:

Podría mejorarse mediante lo siguiente:

7. Recopilación de datos y análisis

Hay varias fuentes de datos que pueden ser útiles para el informe alternativo:

8. Presentación del informe al Comité

Los redactores deben presentar su informe alternativo al Comité con tiempo suficiente para que este lo examine por completo, a saber:

El informe debe enviarse al ACNUDH, secretaría del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, cuya dirección electrónica es la siguiente: crpd@ohchr.org.

Las organizaciones de la sociedad civil también puede considerar la posibilidad de asistir a alguno de los siguientes períodos de sesiones del Comité:

9. Seguimiento del período de sesiones del Comité

Son muchas las formas en que las organizaciones de la sociedad civil, de manera independiente o en colaboración con las autoridades, pueden hacer un seguimiento de las observaciones finales y recomendaciones del Comité. Por ejemplo, pueden:

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MÓDULO 8 – EL PROTOCOLO FACULTATIVO

Introducción

En este módulo figuran los parámetros básicos de los dos procedimientos previstos en el Protocolo facultativo de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad: las comunicaciones y las investigaciones. Se explican las etapas de cada procedimiento y se indican algunas de las ventajas del Protocolo facultativo como medio para reforzar los derechos de las personas con discapacidad.

A. El Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad

En el artículo 34 de la Convención se establece un Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, que es un comité internacional de expertos independientes con varias funciones. Sus miembros son elegidos durante la Conferencia de los Estados Partes, que se celebra en Nueva York. A diferencia de las conferencias de los Estados partes de otros tratados de derechos humanos, la de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad también celebra debates sustantivos sobre cuestiones relacionadas con la aplicación de la Convención.

Los Estados partes presentan candidaturas que les sirven de base para elegir a los expertos en votación secreta. Los Estados partes eligen a los expertos teniendo en cuenta su competencia y experiencia en el ámbito de los derechos humanos y la discapacidad, así como una distribución geográfica equitativa, la representación de las diferentes formas de civilización y los diferentes ordenamientos jurídicos, el equilibrio de género y la participación de expertos con discapacidad. Los expertos desempeñan sus funciones a título individual: no representan al Estado que propone su candidatura ni que los ha elegido. Son independientes 16. Como garantía de su independencia, no participan en el examen de los informes y el diálogo constructivo que guarden relación con sus países.

B. Funciones del Comité de conformidad con la Convención

Al pasar a ser partes en la Convención, los Estados se comprometen a presentar al Comité informes periódicos sobre las medidas que hayan adoptado para aplicarla (art. 35). Los Estados partes han de presentar sus informes iniciales dentro de los dos años siguientes a la entrada en vigor de la Convención para ellos. Los informes ulteriores han de presentarlos al menos cada cuatro años y en las demás ocasiones en que el Comité se lo solicite.

El Comité emprende un diálogo constructivocon los Estados partes y publica 148 observaciones finales y recomendaciones para efectuar un seguimiento de las medidas encaminadas a mejorar y reforzar la aplicación de la Convención. Otras partes interesadas, como las instituciones nacionales de derechos humanos y las organizaciones de la sociedad civil, también pueden intervenir en este diálogo. Por ejemplo, las organizaciones de personas con discapacidad pueden presentar informes alternativos al Comité. Los informes alternativos pueden resultar muy útiles, ya que ofrecen a la sociedad civil una perspectiva de la aplicación y, por consiguiente, permiten que el Comité tenga una visión más completa del estado en que se encuentra la aplicación de la Convención.

El Comité también puede celebrar jornadas de debate general abiertas al público, durante las cuales examina cuestiones de interés general que se derivan de la Convención. El Comité ya ha dedicado varias jornadas a examinar las cuestiones de la capacidad jurídica y la accesibilidad y media jornada a la cuestión de las mujeres y las niñas con discapacidad.

El Comité publica observaciones generales sobre determinadas disposiciones de la Convención o sobre cuestiones concretas. Se trata de declaraciones autorizadas que aclaran cuestiones relacionadas con la aplicación de la Convención. Las observaciones generales son particularmente importantes en el contexto de otros órganos creados en virtud de tratados, ya que constituyen una guía sumaria para la aplicación de determinadas disposiciones del tratado correspondiente. Por ejemplo, las observaciones generales del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales producen un importante efecto a nivel nacional, ya que ofrecen una explicación de las disposiciones del Pacto, que son bastante generales. Los tribunales nacionales de diversas jurisdicciones de diferentes continentes han considerado que las observaciones generales constituyen un medio de aplicar el Pacto a casos concretos.

C. Funciones del Comité de conformidad con el Protocolo facultativo

El Protocolo facultativo es un instrumento jurídico internacional independiente, adjunto a la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad. Fue aprobado junto con la Convención el 13 de diciembre de 2006. El Protocolo facultativo es objeto de un proceso separado de ratificación o adhesión. Para pasar a ser parte en el Protocolo facultativo, el Estado de que se trate ha de ser parte en la Convención. Las reservas al Protocolo facultativo están permitidas en la medida en que no sean incompatibles con el objeto y el propósito de la Convención y del Protocolo.

El Protocolo es facultativo en el sentido de que los Estados no están obligados a ratificarlo cuando ratifican la Convención. No obstante, el derecho a un recurso o una reparación es fundamental para el pleno disfrute de todos los derechos, tal como se reconoce, por ejemplo, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad. Eso ocurre así tanto en el caso de las personas con discapacidad como en el de las demás personas. Los órganos creados en virtud de tratados siempre recomiendan la ratificación de los protocolos facultativos para garantizar una protección integral de los derechos.

Al pasar a ser partes en el Protocolo facultativo, los Estados reconocen la competencia 149 del Comité de recibir denuncias (denominadas comunicaciones) de particulares que afirmen que se han violado disposiciones de la Convención. En el Protocolo facultativo (art. 6) también se brinda al Comité la oportunidad de realizar investigaciones cuando haya recibido información fidedigna que revele violaciones graves o sistemáticas de la Convención por un determinado Estado parte. Los Estados pueden excluir el procedimiento de investigación mediante la formulación de una declaración al respecto en el momento de la firma o la ratificación del Protocolo facultativo (art. 8).

D. Información básica sobre el procedimiento de presentación de comunicaciones

El procedimiento para la presentación de comunicaciones individuales que se establece en el Protocolo facultativo es similar al de otros tratados internacionales de derechos humanos. Permite que las personas y grupos de personas que afirmen haber sido víctimas de una violación de alguna disposición de la Convención presenten una denuncia al respecto al Comité. Antes que nada es preciso destacar cierta información básica sobre lo que es y no es el Protocolo facultativo para evitar confusiones.

El procedimiento para la presentación de comunicaciones es un procedimiento denominado cuasijudicial. El procedimiento se asemeja en gran medida al examen judicial de las demandas, aunque hay algunas diferencias importantes:

Asimismo es interesante destacar que se envían muchas comunicaciones al Comité. No obstante, la mayoría no puede registrarse, ya que no reúne los requisitos básicos de admisibilidad (por ejemplo, se presentan muchas comunicaciones contra las Naciones Unidas, que no son parte en la Convención ni en su Protocolo facultativo).

E. Procedimiento de presentación de comunicaciones: desde la denuncia hasta el momento de la solución

El procedimiento general es el siguiente:

Hasta el momento el Comité ha presentado dictámenes sobre el fondo de tres comunicaciones: H. M. c. Suecia (comunicación Nº 3/2011), Szilvia Nyusti y Péter Takács c. Hungría (comunicación Nº 1/2010) y Zsolt Bujdosó y otras cinco personas c. Hungría(comunicación Nº 4/2011) 17.

H. M. c. Suecia (comunicación Nº 3/2011)

4. Decisión

El Comité destacó que la autora había denunciado una violación de los artículos 9, 10, 14 y 20 de la Convención, pero sin fundamentar cómo se habían infringido esas disposiciones. Por consiguiente, el Comité consideró que esas afirmaciones no estaban suficientemente fundamentadas con miras a su admisibilidad y, por consiguiente, resultaban inadmisibles en virtud de lo dispuesto en el artículo 2 e) del Protocolo facultativo. 152 El Comité consideró que las restantes afi maciones de la autora al amparo de los artículos 3, 4, 5, 19, 25, 26 y 28 de la Convención estaban suficientemente fundamentadas con miras a su admisibilidad y, por ello, procedió a su examen en cuanto al fondo. El Comité observó que la información de que disponía revelaba que la salud de la autora se encontraba en estado crítico y que el acceso a una piscina de hidroterapia en su vivienda era esencial y un medio eficaz —en este caso el único eficaz— para atender a sus necesidades de salud. Así pues, la realización de modificaciones y ajustes adecuados requería una desviación del plan de urbanismo a fin de permitir la construcción de una piscina de hidroterapia. En relación con las definiciones que figuraban en la Convención de “discriminación por motivos de discapacidad” y “ajustes razonables” (art. 2), el Comité señaló que el Estado parte no había indicado que esa desviación impondría una “carga desproporcionada o indebida”, que era una condición indispensable para determinar que no era razonable una solicitud de que se realizasen ajustes. En relación con los artículos 25 (Salud) y 26 (Habilitación y rehabilitación), el Comité señaló que, al desestimar la solicitud de la autora de que se le concediese un permiso de obra, el Estado parte no había tenido en cuenta sus circunstancias concretas ni sus necesidades particulares relacionadas con la discapacidad. Por lo tanto, el Comité consideró que la decisión de las autoridades nacionales de no autorizar una desviación del plan de urbanismo para construir una piscina de hidroterapia había sido desproporcionada y había causado un efecto discriminatorio que había afectado negativamente al acceso de la autora, como persona con discapacidad, a la atención de la salud y la rehabilitación que necesitaba para su estado de salud.

Szilvia Nyusti y Péter Takács c. Hungría (comunicación Nº 1/2010)

1. Los hechos

Ambos autores eran personas con deficiencias visuales que habían firmado con la entidad de crédito OTP Bank Zrt. (OTP) sendos contratos de prestación de servicios de cuenta corriente particular que les daban derecho a usar tarjetas bancarias. No obstante, los autores no podían usar los cajeros automáticos sin ayuda porque los cajeros de OTP no tenían teclados marcados con caracteres en braille ni un sistema de voz que les diese instrucciones o asistencia para las transacciones con tarjeta. Los autores pagaban las mismas comisiones anuales por los servicios de tarjeta bancaria y transacciones que el resto de los clientes, aunque no podían utilizar los servicios proporcionados por estos cajeros como los clientes videntes, por lo que recibían menos servicios por las mismas comisiones. Los autores presentaron una demanda a un tribunal de primera instancia, el cual consideró que el comportamiento del banco había dado lugar a una discriminación directa y que, como consecuencia de ello, OTP había infringido el derecho de los autores a la dignidad humana y a un trato igual. Además, el tribunal manifestó que se 153 planteaban dos cuestiones: en primer lugar, que la Ley de Igualdad de Trato extendía su ámbito de aplicación a todas las relaciones civiles en que se prestaran servicios a numerosos clientes, con independencia de que las partes en ellas fueran agentes del sector público o civil; y, en segundo lugar, que incluso las ofertas de contrato anteriores a la entrada en vigor de la Ley de Igualdad de Trato quedaban amparadas por sus disposiciones, ya que el objetivo de la Ley era lograr la aplicación del principio de no discriminación a toda relación en que pudiera haber un gran número de clientes. El tribunal ordenó que se adaptaran algunos cajeros automáticos. Además, concedió una indemnización por daños y perjuicios después de tomar en consideración que OTP había adquirido recientemente nuevos cajeros automáticos que no podían adaptarse y no había tomado ninguna medida para facilitar el acceso de los autores a los servicios prestados por los cajeros, ni siquiera después de la entrada en vigor de la Ley de Igualdad de Trato.

Los autores recurrieron contra el fallo en primera instancia y pidieron que todos los cajeros automáticos fueran accesibles, ya que, según manifestaron, sus actividades no debían limitarse únicamente a las ciudades en que los cajeros automáticos se hubieran hecho accesibles en cumplimiento de la resolución del tribunal de primera instancia. Además, pidieron una mayor indemnización. El Tribunal de Apelaciones desestimó el recurso y reafirmó las conclusiones del tribunal de primera instancia. Por consiguiente, los autores presentaron un recurso extraordinario de revisión ante el Tribunal Supremo pidiéndole que modificara la decisión del Tribunal de Apelaciones Metropolitano. El Tribunal Supremo desestimó la solicitud.

3. Observaciones del Estado parte sobre la admisibilidad y el fondo

El Estado parte informó al Comité de que no se opondría a la admisibilidad de la comunicación. En relación con el fondo de la comunicación, el Estado parte sostuvo que, con arreglo a su normativa vigente, la sentencia del Tribunal Supremo era correcta. Agregó que el problema expuesto en la comunicación era real y requería una solución justa y, a este respecto, planteó tres aspectos a fi de encontrar una solución aceptable para todas las partes. En primer lugar, debían adoptarse medidas para modifi la accesibilidad de los cajeros automáticos y otros servicios bancarios, no solo para las personas ciegas, sino también para las personas con otras defi En segundo lugar, dados los costos y la viabilidad técnica necesarios, el objetivo mencionado solo podía lograrse gradualmente, mediante la adquisición e instalación de 154 nuevos cajeros que facilitasen la accesibilidad física y de la información y las comunicaciones como condición básica. Por último, si bien la comunicación se refería a los servicios prestados por un banco concreto, los requisitos mencionados tendrían que ser cumplidos por todas y cada una de las entidades fi del Estado parte. Sobre la base de las consideraciones anteriores, el Secretario de Estado de Asuntos Sociales, de la Familia y de la Juventud del Ministerio de Recursos Nacionales había enviado una carta al Presidente y Director General de OTP pidiéndole que proporcionara información sobre sus posibles planes y compromisos relativos a los cajeros automáticos del banco. El Secretario de Estado había sugerido, además, que, en lo sucesivo, OTP diera prioridad a la accesibilidad de las máquinas al adquirir nuevos cajeros. Teniendo en cuenta que la obligación de garantizar la accesibilidad no debía incumbir a un solo banco, el Secretario de Estado se había puesto en contacto con la Autoridad de Supervisión Financiera del Estado parte para pedirle que determinase posibles instrumentos reglamentarios e incentivos para todas las entidades fi

4. Decisión

El Comité señaló que los autores habían invocado una infracción del artículo 12, párrafo 5, de la Convención, pero sin fundamentar la manera en que podía haberse vulnerado esta disposición, habida cuenta de que, según la información que el Comité tenía ante sí, no se había restringido su capacidad jurídica para controlar sus propios asuntos económicos. Así pues, el Comité consideró que esta parte de la comunicación no estaba suficientemente fundamentada a los efectos de la admisibilidad y, por consiguiente, era inadmisible con arreglo al artículo 2 e) del Protocolo facultativo. El Comité consideró que las reclamaciones de los autores en relación con el artículo 5, párrafos 2 y 3, y el artículo 9 de la Convención habían sido suficientemente fundamentadas a los efectos de la admisibilidad. No existiendo otros obstáculos a la admisibilidad, el Comité declaró que estas reclamaciones eran admisibles y procedió a examinarlas en cuanto al fondo.

En cuanto al fondo, el Comité observó que la reclamación inicial de los autores en primera instancia se había centrado en la falta de ajustes razonables, es decir, en el hecho de que OTP no tomara medidas para que sus cajeros automáticos próximos al domicilio de los autores fueran accesibles para las personas con defi visuales. El Comité observó, además, que la demanda civil interpuesta por los autores ante el Tribunal de Apelaciones y el Tribunal Supremo, así como su comunicación al Comité, iban más allá y planteaban una reclamación más amplia, es decir, relacionada con la falta de accesibilidad de toda la red de cajeros automáticos de OTP para las personas con defi visuales. Habida cuenta de que los autores habían optado por enmarcar su comunicación al Comité en esta reclamación más amplia, el Comité consideró que todas las afi maciones de los autores debían examinarse a la luz del artículo 9 de la Convención y, por tanto, no era necesario que determinase por separado si se habían cumplido las obligaciones que incumbían al Estado parte en virtud del artículo 5, párrafos 2 y 3, de la Convención.

A este respecto, el Comité recordó que, en virtud del artículo 4, párrafo 1 e), de la Convención, los Estados partes se comprometían a “tomar todas las medidas pertinentes para que ninguna persona, 155 organización o empresa privada discrimine por motivos de discapacidad”. A tal efecto, los Estados partes estaban obligados, en virtud del artículo 9 de la Convención, a adoptar medidas pertinentes para asegurar el acceso de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a, entre otras cosas, los servicios de información, comunicaciones y de otro tipo, incluidos los servicios electrónicos, y que a tal efecto habían de delimitar y eliminar los obstáculos y barreras de acceso. Los Estados partes debían, en particular, adoptar las medidas pertinentes para desarrollar, promulgar y supervisar la aplicación de normas mínimas y directrices sobre la accesibilidad de las instalaciones y los servicios abiertos al público o de uso público (art. 9, párr. 2 a), de la Convención) y asegurar que las entidades privadas que proporcionaban instalaciones y servicios abiertos al público o de uso público tuviesen en cuenta todos los aspectos de su accesibilidad para las personas con discapacidad (art. 9, párr. 2 b)).

Zsolt Bujdosó y otras cinco personas c. Hungría (comunicación Nº 4/2011)

5. Decisión

El Comité consideró que la comunicación era admisible, dado que el Estado parte no había planteado ninguna otra objeción en relación con el agotamiento de los recursos internos ni se había referido a ningún recurso concreto del que pudieran haberse beneficiado los autores. Además, los autores habían fundamentado suficientemente sus afirmaciones con arreglo a los artículos 29 y 12 de la Convención.

El Comité observó que el Estado parte se había limitado a describir la nueva legislación, sin explicar las consecuencias específicas que esas disposiciones iban a tener para los autores ni la medida en que respetaban los derechos que les confería el artículo 29. Además, el Comité observó que el Estado parte no había respondido a la declaración de los autores de que se les había impedido votar y seguían privados de sus derechos por encontrarse bajo tutela, a pesar de las modificaciones legislativas introducidas. Por otra parte, el Comité aclaró que el artículo 29 no preveía ninguna restricción razonable ni permitía excepción alguna con respecto a ningún grupo de personas con discapacidad y que, por consiguiente, incluso una restricción dimanante de una evaluación individualizada constituía una discriminación por motivos de discapacidad. El Comité observó que era discriminatoria la evaluación de la capacidad de las personas (ya que se centraba únicamente en las personas con discapacidad) y consideró que esa medida no era legítima ni proporcional. A este respecto, el Comité recordó que, 157 de conformidad con el artículo 29, el Estado parte había de reformar sus procedimientos electorales para que las personas con discapacidad intelectual pudieran votar válidamente, en igualdad de condiciones con las demás. Por último, el Comité recordó que, con arreglo al artículo 12, el Estado parte tenía la obligación de adoptar las medidas pertinentes para garantizar a las personas con discapacidad el ejercicio efectivo de su capacidad jurídica.

Comité Europeo de Derechos Sociales Autism-Europe c. Francia (queja Nº 13/2002)

3. Decisión

El Comité recordó que en aplicación de la Carta Social Europea, se exigía a los Estados partes que no se limitaran a adoptar medidas jurídicas, sino que también tomaran medidas prácticas para dar plenos efectos a los derechos reconocidos en la Carta. Cuando la realización de uno de los derechos de que se trataba era excepcionalmente compleja y particularmente onerosa de resolver, un Estado parte debía adoptar medidas que le permitieran alcanzar los objetivos de la Carta Social en un período razonable, con progresos que pudieran medirse y en una medida compatible con el máximo aprovechamiento de los recursos disponibles. Al hacerlo, los Estados debían ser conscientes de las repercusiones que podía tener la elección de las medidas en los grupos con tipos especiales de vulnerabilidad, así como en otros afectados, como los familiares de las personas vulnerables. A la luz de los hechos del caso planteado, el Comité observó que el Gobierno seguía utilizando una defi de autismo más restringida que la adoptada por la Organización Mundial de la Salud y que todavía había insufi estadísticas ofi ciales que permitieran medir racionalmente los progresos en el tiempo. Además, la proporción de niños autistas que recibían ense- ñanza en escuelas ordinarias o especiales era muy inferior a la de los demás niños, discapacitados o no, y había una escasez crónica de instalaciones y servicios de atención y apoyo a los adultos autistas. Así pues, el Gobierno no había hecho suficientes progresos en la promoción de la ense- ñanza de las personas autistas. El Comité también observó que los establecimientos especializados en la enseñanza y atención de los niños con discapacidad, en particular los niños autistas, en general no estaban fi con el mismo presupuesto que las escuelas ordinarias. Sin embargo, ello no equivalía a discriminación, en la medida en que incumbía a los propios Estados decidir las modalidades de fi

Comité de Derechos Humanos M. G. c. Alemania (comunicación Nº 1482/2006)

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5. Conclusión

El Comité consideró que el hecho de ordenar a una persona someterse a un tratamiento o reconocimiento médico sin su consentimiento o en contra de su voluntad constituía una injerencia en su vida privada y podía constituir un atentado contra su honra y reputación. Para que esa injerencia fuera admisible, debía cumplir varias condiciones, a saber, debía estar contemplada en la ley, debía ser conforme con las disposiciones, los propósitos y los objetivos del Pacto y debía ser razonable con arreglo a las circunstancias del caso. El Comité consideró que la actuación del tribunal no era razonable, ya que la autora tendría que someterse a un reconocimiento médico o, en su defecto, el especialista prepararía una opinión basada en el expediente, sin escuchar a la autora. El Comité determinó que se trataba de una violación del artículo 17, leído conjuntamente con el artículo 14 1), y señaló que el Estado estaba obligado a ofrecer a la autora un recurso efectivo y a impedir violaciones similares en lo sucesivo. El Comité pidió información sobre las medidas adoptadas para el seguimiento de su dictamen en el plazo de 180 días. Además, pidió al Estado que publicara el dictamen del Comité.

Es interesante examinar estos dos casos anteriores a la Convención a la luz de las normas y los principios de esta. En particular, el segundo caso plantea cuestiones particularmente complejas. Es importante destacar que la actuación del tribunal, que cuestionó la capacidad jurídica de la autora, resultaría cuestionable con arreglo a la Convención por no haber respetado su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás personas (ya que utilizó la discapacidad mental como posible diferenciación para denegar a la autora su capacidad jurídica en relación con el caso). ¿Cómo se habría pronunciado en relación con este caso el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad en el marco del Protocolo facultativo de la Convención?

F. Lista de verificación para presentar una comunicación

El Comité ha facilitado útiles orientaciones sobre las cuestiones que han de recogerse en una comunicación para que esta sea registrada (CRPD/C/5/3/Rev.1). Tales orientaciones se reproducen en el recuadro que figura a continuación:

161 164

Los diez puntos son importantes, pero deben destacarse algunas cuestiones concretas:

G. Condiciones para la recepción y la admisión de las comunicaciones

En el Protocolo facultativo se establecen rigurosos criterios de admisibilidad (arts. 1 y 2), que han de cumplirse antes de que el Comité pueda pronunciarse sobre el fondo de la comunicación. En el artículo 1 se establecen los requisitos básicos que ha de cumplir una comunicación para que el Comité la reciba y la considere. Si no se cumplen manifiestamente esos requisitos, la secretaría del Comité no puede registrar la comunicación, la cual ni siquiera pasa a la etapa en la que se estudia su admisibilidad. El Comité tal vez tenga que examinar algunos de esos criterios en la etapa de la admisibilidad si no quedaron claros en la etapa del registro. Tales criterios se exponen a continuación en forma de preguntas:

En el artículo 2 se establecen los requisitos de admisibilidad, que son de aplicación a las comunicaciones registradas y que el Comité examina. Como se ha indicado, el Comité puede decidir que una comunicación no reúne en cualquier caso los requisitos de admisibilidad y que, por consiguiente, no es necesario examinarla en cuanto al fondo.

El agotamiento de los recursos internos es un criterio fundamental de admisibilidad de conformidad con el Protocolo facultativo. Por esa razón, es importante que los autores incluyan la mayor información posible en sus comunicaciones acerca de cómo han agotado los recursos internos.

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Como se ha señalado, en la comunicación puede indicarse el tipo de medida adoptada, la autoridad a la que se ha dirigido, cuándo se adoptó la medida, la decisión fi etc. El Comité también ha preguntado por qué no se agotaron los recursos internos. Ciertamente, de conformidad con el artículo 2 d), este requisito puede excluirse en algunos casos: cuando la tramitación del recurso se prolongue injustifi o sea improbable que con ello se logre una reparación efectiva. Esta disposición se hace eco de lo que sucede en otros ámbitos del derecho internacional. Por ejemplo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos exige que se hayan agotado los recursos internos “disponibles” y “efectivos”. En el sistema interamericano se han establecido tres excepciones a la norma: 1) cuando la legislación interna del Estado no incluya las debidas garantías procesales respecto de esta norma; 2) cuando se haya denegado a la parte que denuncia la violación de derechos el acceso a los recursos de la legislación interna o se le haya impedido agotar tales recursos; 3) cuando se haya producido una demora injustifi en la emisión del fallo defi en relación con los recursos mencionados.

H. Medidas provisionales

En situaciones urgentes, después de haber recibido la comunicación y antes de aprobar su dictamen, el Comité puede pedir a un Estado parte que adopte determinadas medidas provisionales para evitar un daño irreparable a la víctima de esa presunta violación. Las medidas provisionales están concebidas para dar respuesta a situaciones excepcionales o casos en que peligre la vida. Por ejemplo, en lo concerniente al Comité de Derechos Humanos, la gran mayoría de las veces que se ha recurrido a las medidas provisionales ha sido en casos relativos a la pena capital o casos de expulsión en los que existía el riesgo de violación de las disposiciones sobre el derecho a la vida y la protección frente a la tortura. Si el Comité decide que se adopten medidas provisionales, la decisión final puede entrañar su confirmación o anulación.

I. Examen del fondo de la comunicación y publicación del dictamen y las recomendaciones del Comité

El Comité examina el fondo de la comunicación posterior o simultáneamente al examen de su admisibilidad. Algunos órganos creados en virtud de tratados examinan al mismo tiempo la accesibilidad y el fondo, en tanto que otros lo hacen de manera sucesiva. El examen conjunto de la accesibilidad y del fondo tiene la ventaja de ahorrar tiempo. El proceso general puede resumirse de la manera que figura continuación.

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La siguiente etapa tiene lugar cuando el Comité adopta una decisión o aprueba un dictamen en relación con una comunicación. Para ello, se basa en la información escrita proporcionada por ambas partes y en la aplicación de la Convención a los hechos determinados por el Comité. A continuación, este presenta el dictamen y las recomendaciones que haya podido formular al Estado parte de que se trate y al peticionario. Si se ha producido una violación, el Comité pedirá normalmente al Estado parte que adopte medidas adecuadas para poner remedio a la situación. Ciertamente la práctica del Comité al respecto aún no se ha desarrollado. Por lo que respecta a la experiencia de otros órganos creados en virtud de tratados, esas medidas puede limitarse a recomendar a un Estado parte que proporcione un “remedio apropiado” o pueden ser más específicas, como la recomendación de que se revisen las políticas o se derogue una ley, el pago de una indemnización o la prevención de futuras violaciones.

En el artículo 75 del reglamento del Comité se dispone que, dentro de los seis meses siguientes a la fecha en que el Comité le transmita su dictamen sobre una comunicación, el Estado parte de que se trate le presentará una respuesta por escrito, con información sobre cualquier medida de seguimiento. A continuación el Comité puede pedir más información al Estado parte, al que también puede pedir que incluya información en el informe periódico que haya de presentarle.

Es interesante destacar que existe un organismo encargado del seguimiento de la aplicación del dictamen del Comité. En la norma correspondiente se dispone que el Comité designará a un relator especial o un grupo de trabajo para que compruebe que el Estado parte ha tomado medidas para dar efecto al dictamen y las recomendaciones. El relator especial o el grupo de trabajo podrá entablar los contactos y tomar las medidas que correspondan para el seguimiento del dictamen y también podrá recomendar al Comité la adopción de medidas. Si así lo acuerdan el Comité y el Estado parte, el relator especial o el grupo de trabajo podrá visitar el país e informar al respecto al Comité.

J. La investigación

El segundo procedimiento establecido en el Protocolo facultativo es la investigación. Eso permite al Comité examinar información fidedigna que revele violaciones graves o sistemáticas de la Convención por un Estado parte. Los Estados partes pueden excluir este procedimiento mediante una declaración o reserva y, pese a ello, pueden ratificar el Protocolo facultativo (art. 8). Los Estados pueden decidir ulteriormente retirar las reservas.

Las principales características de una investigación por comparación con una denuncia son las siguientes:

Una violación grave es un grave incumplimiento de una o más disposiciones de la Convención, como la discriminación que amenace la vida, la integridad física o la seguridad personal de alguien. Una violación sistemática es un repetido incumplimiento, cuya envergadura y cuya frecuencia son importantes, independientemente del propósito. El incumplimiento puede dimanar de leyes, políticas o prácticas. La palabra “sistemática” puede incluir violaciones que tal vez no sean consideradas “graves”.

El proceso se desarrolla de la manera siguiente:

Al igual que ocurre en el procedimiento relativo a las comunicaciones individuales, puede ser útil que los participantes tengan conocimiento de la realización de una investigación. Por desgracia, el número de informes de investigaciones públicas es relativamente escaso de resultas del carácter confidencial del procedimiento. Los facilitadores tal vez deseen examinar la investigación realizada por el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer sobre los secuestros, violaciones y asesinatos de mujeres en Ciudad Juárez (México) (CEDAW/C/2005/OP.8/MEXICO).

K. Beneficios del Protocolo facultativo

A nivel tanto procesal como sustantivo, el Protocolo facultativo constituye un mecanismo que puede ser importante para proteger a las personas con discapacidad y reforzar las capacidades nacionales. Los beneficios se extienden no solo a las víctimas de las violaciones de los derechos humanos, sino también a los Estados. Es cierto que, a primera vista, los Estados pueden tener escaso entusiasmo en un procedimiento basado en denuncias o investigaciones. Con todo, más de la mitad de los Estados que han ratificado la Convención han hecho también lo propio con su Protocolo facultativo, ya que este también les puede resultar de utilidad:

L. Papel de los Estados, la sociedad civil y los equipos de las Naciones Unidas en los países

Los Estados, la sociedad civil y los equipos de las Naciones Unidas en los países pueden desempeñar una función de promoción del Protocolo facultativo y beneficiarse de él. En particular, los Estados pueden:

La sociedad civil y las organizaciones de personas con discapacidad desempeñan un papel fundamental en el fortalecimiento de la aplicación de la Convención a nivel nacional mediante la promoción de la ratificación del Protocolo facultativo y de la aplicación de las recomendaciones del Comité. En particular, la sociedad civil puede:

Los equipos de las Naciones Unidas en los países pueden respaldar la ratificación del Protocolo facultativo y también la aplicación de las sugerencias y recomendaciones del Comité acerca de comunicaciones e investigaciones concretas. En particular, los equipos de las Naciones Unidas en los países pueden:

Notes

1 Las notas para el facilitador, las presentaciones de diapositivas mediante computadora y las notas sobre actividades en grupo pueden consultarse en www.ohchr.org.

2 Para más información sobre la evaluación de las necesidades de formación, véase Equitas – Centro Internacional para la Educación en Derechos Humanos y ACNUDH, Cómo evaluar las actividades de capacitación en derechos humanos: Manual para educadores en derechos humanos, Serie de capacitación profesional Nº 18 (HR/P/PT/18).

3 Para orientaciones prácticas detalladas sobre la evaluación de las actividades de formación en materia de derechos humanos, véase Cómo evaluar las actividades de capacitación en derechos humanos: Manual para educadores en derechos humanos .

4 Implementation Manual for the United Nations Convention on the Rights of Persons with Disabilities(febrero de 2008), pág. 32.

5 Véase también el módulo 2 infra .

6 Véase también el módulo 1 supra .

7 Para más información, véase Departamento de Asuntos Económicos y Sociales, UNFPA, Wellesley Centers for Women, Disability Rights, Gender and Development: A Resource Tool for Action. Puede consultarse en www.un.org/disabilities/documents/Publication/ UNWCW%20MANUAL.pdf (consultado el 8 de octubre de 2012).

8 Asegúrense de que los participantes en el curso de formación tienen ante sí la Convención y realmente consultan su texto mientras se les explica esta diapositiva.

9 Para más información, véase http://mdtf.undp.org/facts heet/fund/RPD00 (consultado el 8 de octubre de 2012).

10 Organización Mundial de la Salud y Banco Mundial, Informe mundial sobre la discapacidad(Ginebra, 2011).

11 Serie de capacitación profesional Nº 7/Rev.1 (publicación de las Naciones Unidas, de próxima aparición).

12 De la exclusión a la igualdadHacia el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad (2007) .

13 Para más información, véase el documento HRI/GEN/2/ Rev.5, cap. I.

14 CRPD/C/2/3.

15 Para más información, véanse el documento HRI/ MC/2008/3 e Indicadores de derechos humanos: Guía para la medición y la aplicación(HR/PUB/12/5).

16 Para más información sobre el Comité y sus funciones con arreglo a la Convención, véase el módulo 7.

17 Para la jurisprudencia del Comité, véase www.ohchr. org/EN/HRBodies/CRPD/Pages/Jurisprudence.aspx (consultado el 24 de septiembre de 2013).

Printed at United Nations, Geneva

1357256 (S) – September 2014 – 1,164

HR/P/PT/19

United Nations publication

Sales No. S.14.XIV.2

ISSN 1020-301X

USD 25

ISBN 978-92-1-354129-6